王振华案​：性器官接触或插入是否为强奸认定的必要条件?​的必要条件?​

点击：  作者：田其申    来源：睿观纵横 微信号  发布时间:2021-03-16 11:06:03

 

2020年6月17日，上海市普陀区人民法院根据刑法第二百三十七条第三款规定的强制猥亵儿童罪判处被告人王振华有期徒刑5年。由于案涉未成年人，尤其是猥亵、奸淫幼女的案例层出，加上被告人又是上市公司控制人，身家近五百亿，旗下公司控制数千亿资产规模，为各方所关注是必然的。

 

庭审结束后，一审法官接受媒体采访时强调，之所以成立猥亵而非强奸，主要在于在案证据表明并未有性器官接触，而我国在司法实务中要求强奸要有性器官接触。接触说或插入说（已被弃用），只是强调要有性器官接触，而并非没有接触便不成立强奸罪。强奸罪同样存在未遂、中止、既遂的犯罪形态，没有实际接触是主观上能而客观不能，还是主观上主动放弃而客观上能，而且客观不能是实际上的不能，还是主观上的误判客观不能，还是需要从这几个方面来进行。如果是未遂，则比照既遂从轻或者减轻处罚。不能只看客观上实际有没有接触，而要具体分析没有接触的具体原因，结合在案证据予以认定。

 

未来应该就侵害未成年人的性犯罪出台不得减刑的司法解释，从严把控。再就是只要针对幼女的性侵犯罪，以刑法修正案的方式，不问是否有性器官接触或插入，只要有器物接触或插入便成立强奸罪，以法律拟制的方式实现与强奸罪相同的法律效果。如此才能切实保障幼女，切实达到对犯罪者的实质性威慑，实现该罪的刑法预防功能，否则这种事依然层出不穷。

 

幼女的年龄界限与幼女的认定标准

 

从现行有效的法律、司法解释规定来看，幼女指的是不满十四周岁的女性；但其实这是有问题的，不仅是年龄标准本身的问题，而且是刑法本身内在逻辑矛盾的问题，甚至还有司法解释“造法”越权的问题。

 

首先，刑法规定的十四周岁是用来界定完全不负刑事责任（这个年龄已经不符合时代背景，而且对于未成年人犯罪几无威慑作用，应该调整到10-12周岁，乃至与民法典统一起来，规定为八周岁）与相对负刑事责任的，司法解释将此作为幼女界定年龄标准则没有任何法律依据，本来是立法要解决的问题，司法解释越俎代庖显然不合适。

 

其次，刑法第二百三十六条强奸罪中第二款规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，这一法律拟制解决的是性侵对象不满十四周岁则视同强奸，不问是否同意，也不问行为人是否“明知”，当然这里要注意区分行为人属于“已满十四周岁未满十六周岁”还是“已满十六周岁”，前者一般可出罪，后者就不可以。这也是与1984年的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称为“两高一部解答”）第六条“怎样认定奸淫幼女罪”规定，后来的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号），《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》（法释〔2000〕4号），以及2013年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就此认定的精神相一致的。可见，刑法强奸罪第二款内容并没有将幼女规定为“不满十四周岁”，而只是解决了奸淫这一范畴的幼女以强奸论的法律拟制关系。

 

再次，刑法第二百四十四条之一规定的“雇用童工从事危重劳动罪”里的“童工”明确了“未满十六周岁”，这就产生矛盾了，是基于什么考量未满十六周岁从事危重劳动要比未满十六周岁被奸淫危害为重的？相反，性侵对于未成年人来讲，其对身心所造成的伤害很有可能余生都无法消融。从97年在巨大争议下通过“嫖宿幼女罪”，无形中满足了官商为主体的变态性需求，直到14年才予以废除，不知道有关部门是否统计过发生了多少奸淫幼女的案例，又有多少因此轻罪乃至逍遥法外，对多少幼女及其家庭造成了永远无法平复的伤痛，这种精神伤害极有可能伴随终生，立法者、释法者、司法者应该深刻检讨，请审视自己的良知。尤其同一行为人奸淫多名未成年女性的场合，刚好有个过完生日的已满十四周岁的，也有十五六周岁的，又凭什么认定十四周岁哪怕十五六周岁比不满十四周岁的所受伤害为轻呢，特别是行为人为已满十六周岁的情况下，纯粹是纵容这一类的犯罪。而且，十五六周岁对性自主意识仍然缺乏辨控能力，具有一定身份、社会地位、财富的人很容易控制她们，甚至丝毫不敢乃至不知反抗，如果真为未成年人身心健康发展考量，就应该规定为“奸淫不满十六周岁的幼女，以强奸论”，这样也就实现了刑法本身逻辑的同一性。

 

最后，应该禁止司法解释的恣意性，对于可能超出解释范畴，而实质上具有法律拟制的法律效果的事情，要由立法部门来进行，不宜蛮干瞎解释；而应该根据适用法律效果、犯罪高发态势从严把握限制减刑、终身监禁等类似这些工作的细化。对于强奸犯罪，必须突破隐私权保护，也就是对犯罪人的隐私权要进行一定的剥夺，建立专门的网站，录入其强奸犯罪信息，并设定人身危险性指数评价，全部公开可查（只针对犯罪人信息），尤其是强奸幼女的，更要终生禁止从事与儿童相关从业，甚至是以修正案方式增加终身监禁规定。

 

属“其他恶劣情节”应顶格十五年惩处

 

王振华通过情妇周燕芬，组织、策划、指挥周燕芬为其多次输送性服务，多年来形成比较稳定的、连续的性资源合作，这一情节极其恶劣，社会危害性极大。很奇怪，公安机关为何没有对此进行深入侦查，仅仅局限于对本案被害人，却对多年来诸如此类的连续作案丝毫不问。周燕芬的供述已经足够说明了，这样的有罪线索应该深入侦查的；而且检察院也有职责通过侦查监督要求公安机关补充侦查，很遗憾这些都没有，反倒是检察院量刑建议在四年以上五年以下。如此的儿戏，让公众何以形成司法信赖，司法公信力何以立足。

 

尤其法院，本来已经是最后一道防线的最后一环了，依然没有退回补充侦查，就此王振华与周燕芬（是否还有其他性中介不得而知）多年来的共同犯罪、王振华奸淫幼女有没有前科劣迹等已有相关线索的情况下就这么蒙混过关了。庭审结束后主审法官还声称已是顶格处罚，是“顶格”不假，但是在完全不顾“其他恶劣情节”前提下的顶格，如此的顶格又有什么意义呢？

 

针对年仅九岁的幼女实施性侵或猥亵，手段残忍致被害人阴道撕裂二级轻伤，王振华有多次奸淫前科，属于长期稳定共同犯罪的组织者、策划者、指挥者，被害人已重度抑郁的事实，这些都属于“其他恶劣情节”，应该适用第二百三十七条第二款“五年以上有期徒刑”进行量刑，同时结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定，社会影响极其恶劣，予以从严从重处罚，也就是以第二款规定的法定刑的顶格“十五年有期徒刑”予以量刑。

 

此外，被害人家属及其代理人应该向检察院提出申请，提供重罪新线索，要求检察院抗诉。该案又是一起检验司法公信力异常典型的案例，我们拭目以待！

 

 法条链接

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》

 

2.对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。

 

19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

 

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

 

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

 

20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

 

21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。

 

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

 

22.实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

 

25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

 

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