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赵小鲁律师|年轻诉讼律师应掌握的基本知识——写在五一劳动节
点击:  作者:赵小鲁律师    来源:昆仑策网【原创】  发布时间:2024-05-02 18:20:16

 

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昨天从北京到兰州的飞机上,由于对年轻诉讼律师应该掌握的基本知识,近年一直有些想法,平时念念不忘,索性利用飞行途中的空闲,梳理了一下思路,向空姐要了纸笔,随手拉了一个提纲。提纲是随手拉的,但每一个条目却是我本人40年诉讼律师执业经验的结晶。其中很多内容,在我连续18年给北京律师讲课的数百万字文稿中都有所涉及(可见《律师心法》1—5卷),只不过律师实践在不断发展,承办案子的情况日趋复杂,因此有很多新的东西,新的感悟,不断萌生于心,凝聚于思。前一段主要是通过录音的方式给我的两个徒弟董森广非现场教学,半年来,感觉有必要我们律师行业新入行的诉讼律师应该掌握的基本知识、基本技巧、基本原则、基本理念,有一个多少详细的梳理。毕竟在律师行业浸淫了多半生,对年轻律师的成长,始终挂在心头。这种录音随想随录,难免挂一漏万。
董森广非,一定要把师傅送给你们的三本书,狼牙山五壮士名誉案的几十万字文章,还有我最近两年写的很多文字,要倍感珍惜,仔细研读。有些内容,你们感觉离你现在的境况十分遥远,然而,既然是师傅40年执业感悟的结晶,只要你们努力不断上进,就一定会在某一个发展阶段,幡然感悟。这些文章,你们潜心研究的越早,对你们将来的发展就会愈有益处。
这使我想起围棋高手吴清源的一些事迹,他在日本比赛有一盘棋,起手就在天元下了一子,天元这个位置,就是围棋纵横十九道,361个落子位的最中间的位置。过去围棋理论,刚入门的新手,叫金角银边臭肚皮,而围棋高手,则首先重视,棋势,也就是所谓的臭肚皮,棋势已成,再守角争边,进入扭杀,而天元这个位置,上下左右四合不靠,从没有棋手第一颗子下在天元。当时日本围棋界为此舆论大哗,认为吴清源这个从中国来的围棋高手,对日本的围棋界太过藐视。不想那盘棋下到中盘,各路棋式,竟然都令人惊奇的和天元这枚子极其契合的联系在一起,致使吴清源这盘棋大胜。
棋理和世间万理均有相通,西游记就多次引用了中国古典围棋的基本理论,我记得西游记中,唐太宗和魏征下棋,就提到了《烂柯经》。你们要有时间,有兴趣,也可以多少涉猎一下。
围棋原理与我们律师执业为什么原理相通。我在很多地方讲到的术与道中的道,道的最高层次,也和围棋的天元一子有相类似互通之处。所以很多文章讲的很多事情,你们不一定马上能理解,但是对“道”的研究,涉猎越早,越能使你们对“术”的研究,加深感悟。关于“术与道”,我曾经多次以录音方式给董森广非不厌其烦地讲其中的道理,至于你们能领悟多少,则各有修养,不是师傅所能替代的。
“术”是律师执业中的入门功夫,所有职业五年左右的律师,都会有所掌握,不过有深浅厚薄不同而已,而“道”的学问,则涉及精神层面,价值观层面,犹如神龙摆尾,首尾忽隐忽现,不易捉摸,而又一丝一毫与术的知识契合在一起。以道御术,此之谓也。
这次想系统地讲一下新入门的诉讼律师应该掌握的基本知识,内容庞杂,大体分了八九个部分,有些内容以前讲过,而放在一个文章整体中,或许对你们能有更多的领悟。
以我个人的感悟,学习一门学问,开始是由点及面,由单线双线到四面八方,你掌握的知识越多,经历越丰富,你对案件的分析破解就越能够成竹在心。
本文录音是在西安出差途中,一日两夜的工作挤出空闲,一段一段录音而成,我由此形成一种文风,“紧扣主干,枝蔓自成”。但难免有上下不够严谨的问题。所以,有缘学习者,各凭感悟,各自修行吧。
第一部分,助手型律师应该具备的几个基本素质。
其实这个题目,是我多次给北京律师讲课的一个保留专题。我记得好像《助手型律师的六大基本技能》。现在北京律师已有4万人,助手型律师的含义,从刚拿到律师证的新律师,已经可以扩展到大约执业5年左右的年轻律师,均可属于助手型律师的范畴。所以这部分内容,只要你在一个律师业务组中起到的是助手型作用,就对你们有长期指导意义。
一、首先要熟悉基本案情,对所有的文件系统整理。整理文件,我建议首先是以时间顺序,不要一开始就按照法庭质证要求,分成一组一组的证据,首先按照时间顺序,把整个案情发展的前后始末,完整梳理一遍,这样对于很多文件之间的逻辑关系、内在联系,案情的产生和发展,就可以比较清楚,这部分工作,每一个助手型律师都应当做,质量高低,存乎一心。实际上在整理文档的过程中,你对整个案情就已经有了大概了解。
二、整理一份案情简介,这是给承办律师提供的一个基础性材料。案情简介,我记得我讲过,最好是由当事人自己提供基础稿,由当事人提供案情简介中的基本事实。这一点十分重要,这也是我们据以进一步分析案情的必要工作。在当事人提供案情简介的基础之上,助手型律师再根据整理文档的情况,进一步加以充实丰富。以后这个案情简介,就构成了整个案件分析、确定办案原则、办案方案的事实基础和部分法律基础。需要注意,我们为什么要求当事人自己提供一个案情简介,不论完整详细与否,根本是,案情简介必须保证真实可靠,当事人作为第一手经办人,对基本事实应该如实提供。律师实务中,当事人故意或者忽略提供真实情况的,并不少见,这也是要求当事人如实提供真实情况的一个基本要求。律师的责任,就是以此为基础,结合法律文件和法律分析,形成进一步的分析判断。
三、为使助手型律师能够尽快提高,我一再要求年轻的北京律师,包括董森广非,都要把每一个案子,当作一座金矿,深入研究,尽可能独立的思考,先对案情进行分析。独立进行分析,是年轻律师最终提高的非常重要的屡试不爽的途径。案情分析,首先是梳理法律关系,然后是梳理各个当事人、利害关系人、诉讼参与人之间的关系。对不同的法律关系,不同当事人的诉求梳理清楚。作为诉讼律师特别要注意,案件是在一审、在二审、还是在再审阶段,双方当事人的主要诉求和主要证据。如果有法院判决,要通过法院判决陈述的案件基本事实、双方当事人的诉求、法院判决的说理,来加深对案件具体分析。
四、证据分析。我们知道诉讼,打官司,其实关键是在打证据,证据是诉讼之王这句话,在某种意义上,是非常正确的,但对于非常复杂的案件,也不能机械单纯的加以理解。特别是每个案件的证据分析,涉及到的问题非常多,甚至可能都会形成一篇大文章,对所有的证据分析,要由浅入深、由此及彼、由表及里,证据分析要比较双方的证据优劣之处,互有短长之处,特别是有些证据,此时对我方有利,而彼时又可能对我方不利,所以对证据的分析要结合全部案情,力求推演到整个过程。
证据综合分析和推演能力。不论是梳理文档、案情简介、法律分析、证据分析,都要包含全面综合分析案情,无形中就在锻炼诉讼律师的推演能力。一个久经考验的优秀诉讼律师,一个案子拿过来,只要掌握基本的情况,对案件的推理,就会形成高屋建瓴,一泻千里,能够基本准确的把握案件的走势,案件发展的过程、争议焦点,和最后可能形成的各种结果。
综合分析,还包括对潜在证据线索的研究,一个合格的诉讼律师,从接到案件的初步梳理过程中,就要注意围绕当事人的诉求,哪些证据是有利的、哪些证据是不利的、哪些证据在此时有利在彼时不利,以及还有哪些潜在的证据线索需要我们去穷尽调查手段,穷尽调查工作。
五、要提出诉讼方案。诉讼方案和律师对整个案情的分析,特别是过程推演,有非常重要的关系。任何一个诉讼方案,都要围绕当事人的诉求,和争取当事人利益最大化来设计。其中包括诉讼的力度,有无调解的可能,在哪一个诉讼阶段有可能进行调解,法院判决和调解和解的长短优劣之分。作为刑事案件,则要判断是否有罪,是否无罪,是此罪还是彼罪,罪重还是罪轻。
通常刑事诉讼中,诉讼方案的制定和律师对公诉人、对法官的工作思路的了解以及沟通,有非常重要的关系。律师要注重和法官、检察官的沟通能力,在此存而不论。
六、比较学习。要把自己做的基础工作和基本分析,提交给承办律师或者主承办律师,然后特别听取主承办律师的指导性意见,和自己的一些想法进行比较,找出差距,提出问题。找出差距,就是自己进步的空间,同时对这种比较要做好阅卷日记。
我们很多律师之所以提高不快,其实大家入行之初,是站在同一个起跑线上,有的律师用心不够,深入宝山空手而回。有的律师能牢牢抓住市场提供给我们的每一个机会,一次谈判、一次案件分析,不论最后是否能够形成委托代理关系,都把它作为自我提高的难得机会,特别是能否用心随时随地向承办律师进行学习。
诉讼律师有一个特点,就是要求大家独立办案,充分发挥自己的主观能动性。但在办案过程中,每一个资深律师、主承办律师的水平优劣,就能够显现出来。我常说,如果以北京律师为例,有10%的律师,其实终其一生,始终在律师队伍的末尾,只是混个肚圆,天天混日子。有60%的律师,处于中间阶段,这部分律师是北京律师的主体,每个人都在认真学习和进步。但是机遇不同,学习感悟不同,只能是作为合格律师。还有10%的律师,或者15%的律师,通过自己的努力,可以成为骨干律师。还有大约10%的律师可以成为优秀律师,还有5%以下的律师,可以成为行业各个专业领域的领军律师,再往上,则佛曰:不可说不可说。
这个想法,我对董森广非都专门讲过,不知道你们是否还有印象。在一开始,年轻律师得遇名师的几率,不及万分之一,但是只要坚持从每一个案件中和每一个主承办律师的比较学习中,努力提高自己,就必然会有较大的进步。
第二部分,分析案情的法律依据。
我在给北京律师讲课的时候,曾经专题讲过对法律的理解要经过5个阶段,大体上说,就是法律条文、法学原理、法律原则、立法精神、公平正义。根据我的经验和观察,绝大部分律师将会长期停留在对法律条文的理解上,有一部分开始注意到法理的分析上,但仍然有巨大的进步空间。
我们一开始对法律依据的理解,最终是要落实到法律条文上。因为法院判决,还是要依据多少条作为直接依据。但是在案件审理过程中,特别是受到多方影响的错综复杂的案件,法律条文只是最后的形式,关键还要在以下几个方面,最终决定法院对法律条文的适用。
第一,法律。宪法,基本法,部门法,专门法,地方法,等等;
第二,法规。法规当然也包括了行政规章、部门规章,这里面的法律理解,既有扩大理解的需要,也有不同层次法律规范、法律效力的认定。
第三,司法解释。司法解释是法院在最相接近案例中,依据司法解释作出的裁判依据,它实际上有点类似于西方判例法的原理,不过法官制定法的权限,被提升到最高法院和最高检察院。我觉得相比较而言,如果我们的司法解释更紧密地贴近于司法实践,则用司法解释弥补法律滞后的弱点,则相对要优越于西方判例法的法官制法。
第四,就是两高案例,无论是司法解释还是两高案例,在引用和运用上,都要遵循最相近似的原则。如果一个案子,对于引用的司法解释和两高案例,达不到最相近似的原则,就不能适用。
第五,学理解释。学理解释,包括律师的解释,包括法学界的解释,由于我们现在的法官,基本上都是从法律院校毕业出来,对于他们的老师所做的学理解释,相对比较重视,对律师的学理解释,相对有所轻视。但我感觉,教学界的学理解释,和律师实务中的学理解释,各有短长,我们都要认真参考。这里我想澄清一个观点,就是在法院检察院看来,所谓法学家,只包括法律院校的教授。而我认为,法学家,当然应该包括资深律师。就诉讼法学而言,资深律师的理论造诣,甚至远远高于埋头于高墙大院书本中的教授。为什么法学家不包括资深律师,就在于我们司法体制的严重缺憾,把律师这个行业排除在外。
第六,审判惯例。所谓审判惯例,就是已经形成审判思维定式的审判模式。我们有很多审判惯例,有利于审判的公平,但也有一些,甚至很多审判惯例,并非严格依法审判形成。
第七,注意国家推进司法改革的进步成果。我们特别要把法律条文的理解和司法审判改革精神结合起来。特别是要遵循最高法院反复强调的逻辑原则,经验原则和三统一原则,逻辑原则既包括形式逻辑,也包括辩证逻辑,经验原则,既包括审判经验,也包括生活经验,而三统一原则,往往在重大案件中会起到非常重要的作用。特别是习总书记多次强调,要建立中国特色社会主义法治理论体系。在审判实践中,要坚持政治效果、社会效果、法律效果三统一,政治效果是第一位的。例如,我们涉及到政治效果问题,就要加强对党和国家各项政策的理解,凡是违反党和国家的政策作出的裁决,在法律上一定是违反了法律立法精神,立法原则,特别是某一个案件的审理,要兼顾到社会大局问题,兼顾到政策指导问题,这些就都涉及到立法精神和公平正义的内涵与外延的统一。我必须反复提到狼牙山五壮士名誉案,法院判决是司法审判上的标注性判决,具有划时代意义。其中一个方面,就是根据社会主义核心价值观作为审判依据。我长期为民营企业受到地方贪腐势力侵害做辩护,更需要注意党和国家的政策,作为法院适用法律的指导。尽管每一个案子都会阻力重重,但我坚信我的辩护意见将会成为经典。我在多年前,写了《律师要懂政治》这篇文章,也希望有志者可以看一看。
第三部分,关于六个知识领域。
我们承办的诉讼案件,无论是商务诉讼还是刑事犯罪,越复杂的案子,越需要要具备更广阔的知识面。我常说功夫在诗外,我们最终落脚点是法律条文,但如何理解这些法律条文,如何运用这些法律条文,如何对每一个证据进行分析,就是对律师知识储备的考验。
我虽然已经古稀之年,但仍然感觉精力尚可,也一直奔走在商务诉讼第一线,兴之所至,乐在其中,不知老之将至也。我也注意张弛有道。具体工作,都是律师组在做,但对案件的整体把握和分析,已经到了随心所欲,不逾矩的境界。达到这种律师境界,关键在于功夫在室外。比如,我常讲的律师执业之道,这个道的理解,就和功夫在室外密不可分。人类社会的文明进步,就在于追求社会的公平正义。社会公平正义,就是道的最高境界。司法公平正义,是社会公平正义的最后一道防线。社会公平正义,在中国文化语境中,体现为社会主义核心价值观,所以,我们分析案件,要自觉以社会主义核心价值观作为衡量尺度。我常说,社会公平正义的实现,需要一个漫长的过程,我们的努力方向,有待于社会的文明进步,实现四个均衡化:社会财富分配的均衡化,社会资源占有的均衡化,社会发展机遇的均衡化,法治权利义务的均衡化,所以,我们要不断增加我们的知识储备,才能对道的理解越来越深刻,越来越接近于道的本质。也因此,我送给你们的三本书,其中一本,书名为《我的社会法学观》。
坦率说,目前法院审理案件,法官胡乱判案的情况也经常出现,法官知识水平不够,作出错误判决的情况,这和我们整个法制建设还在远不完善的阶段,不可避免。但更根本的,是司法腐败,枉法裁判所致。有的时候,律师发表了洋洋洒洒非常精彩的辩护意见,法官完全不予采纳,这种情况也不在少数,但绝不能动摇我们努力增加我们知识储备的决心和努力的方向。
我常说,一个好的诉讼律师,至少需要六个方面的知识储备。第一,法学,第二,社会学,第三,政治学,第四,经济学,第五,逻辑学,第六,心理学。你的知识储备越丰厚,就越能理解掌握、运用法庭辩论技巧。
特别是在刑事案件中,公安机关检察机关掌握的证据材料,以国家司法公权力为背景,律师收集证据的空间不大,但是刑辩律师依然有非常大的机会和余地,发挥自己的辩护才能。我们刑辩律师更经常遇到的,需要以子之矛攻子之盾的情况。用检察院的证据,发现其证据的不足,发现其证据之间的逻辑关系的错位,发现其非法证据的排除,用公诉方证据的缺陷,来反驳公诉方的起诉意见。正是由于律师在刑事辩护中主动收集证据的空间不是很大,反而更激发了在刑事辩护中以子之矛攻子之盾的潜在能力。甚至直接用公诉方的意见,作为支持辩方观点的证据。
第四部分,文字水平。
文字水平,看似一个非常简单的问题,但对于年轻律师而言,要有极高的标准。我们的年轻律师,从大学毕业,真正能写的一篇好文章的,或者叫做下笔如有神的,极其少见,不要以为自己是名牌大学法学硕士、法学博士,就自以为文字水平可以无忧了。
以我的理解,第一,撰写法律文件的文字水平,和平常的文字水平大相径庭。所谓文字表述,其实是你的学识修养,思想和心声的外在形式。所以好的文字水平,一定是内外双修,你肚子里没货,光会搞一些文字,辞藻的堆砌,在法律上一文不值。第二,文字一定要流畅。所谓流畅,就是你读起来非常顺畅,不能磕磕绊绊,逻辑层次不清楚。第三,就是要突出重点。在一审、二审、再审的不同审级,甚至面对不同的法官,对律师的文字水平要求也不一样,至少一篇好的代理词或辩护词,如果年轻律师有幸去旁听那些优秀的辩护律师发表辩护意见,或者上网查一些辩护词,就会知道,诉讼律师的文字是要经过千锤百炼的,在这里不多说了。
第五个问题,诉讼律师的口才训练
这个题目其实至关重要。我在对董森广非现场教学中,反复强调了辩护律师口才训练的重要性、方法和效果。在这里只简单的讲两个问题:
第一,任何律师的口才都不是天生的,辩护律师的口才带有鲜明的职业特点,你一听这个人讲话,就知道他是诉讼律师或者他不是诉讼律师。要达到执业律师所需要的口才训练,我曾经分10个部分专题讲过这个问题。在这里只讲两点,第一点,就是要大声朗读法律文章,法律教材、辩护意见,你自己写的文字也要反复朗读,我曾经看到一些年轻律师不出声,默念自己写的文章,心读多遍,拿出来还是文字疙疙瘩瘩,不通顺,就是因为,诉讼律师的口才训练,要求的是你的语言和思维,两套体系的高度综合利用。所以我常对年轻律师说,选出几篇好的文章,反复的读,大声读,声情并茂的读。现在自媒体很活跃,确实有些自媒体的主持人口才很好,也值得我们学习。
什么时候你的口才就能达到基本要求。我对年轻律师提出的一个要求,文字口语化、口语文字化。你写的辩护意见当庭宣读并无不可。但如果你感觉是你发自内心的一种语言,把文字变成口语化的表述,往往更加有利。口语文字化,对辩护律师非常重要。因为我们经常会即席发言,特别是在比较复杂的法庭辩论中,第二轮,第三轮辩论,即席发言很多,对诉讼律师的口才思维均是严重考验。
我对于法庭辩论的技巧,在给北京律师的十八年讲课中,曾经有多个专题,不再赘述,只是提出一个要求,你继续发表的辩护意见,如果能够录音,事后复盘,你会发现,你的辩护意见就是一篇很好的文章,干净利落,层次鲜明,具有很强的说服力。这是我们每个律师都应该努力的方向。
第六个部分,“术”与“道”的训练。
在中国律师体制改革大约七八年的时候,我们律师行业开始有些有志之士,研究律师行业术与道的问题。什么是术,什么是道?这既是中国传统文化中的一个题目,也是越来越多的律师加入了我们律师队伍,整个行业面临如何培养年轻律师的时候,开始研究的一个问题。此后大约10年,术与道的辩证关系,至少是我给北京律师讲课经常提到的一个题目。但整体来看,律师行业对术和道的研究似乎远远不够。
以我40年律师执业之心得感悟,术和道的研究,直接关系到一个律师入行以后,最终能够走多远的问题。如果把一个律师的成长看作是到西天取经,那么术和道考验一个律师成长过程中,能够伏魔降妖,最终取得真经的关键。如果把一个人的成长比喻过河,也许术就是过河的船,而只有道才是过河的方向。如果你只有术的研究,没有对道的领悟,术的研究再好,不过是造船,没有道的感悟引领,你就是盲人骑瞎马,夜半临深池,找不到过河的方向。
这也就是为什么,我从一开始,对董森和广非以录音教学的方式,多次提到术和道的训练。
术和道,如何界定它的概念,其实反而不能够十分清晰。以我的感悟,所谓术,是律师执业技能的操作性规定和低端的诉讼技巧,对术研究至深,最多也是处在聪明的程度,而只有对道的研究,才能引领一个律师达到智慧的阶段。
术的研究,主要停留在律师执业5年这个阶段,执业5年,对术的方面的知识,基本上已经熟悉,而是否能涉及对道的感悟,还在两可之间,这也就是为什么,年轻律师成长的第一个门槛,第一个敌人,就是在5年以内或左右,容易骄傲的原因。很多年轻人,可能执业一生,都最终没有跨过执业成长的第一道门槛。很多年轻律师认为,既然对术已经比较了解,自以为就成功了,殊不知自己还在律师执业攀登的山脚,所以年轻律师第一次沾沾自喜的骄傲自得,在你领略了道的智慧以后,就会感觉非常浅薄。
道,主要可以表述为律师执业的思想方法,律师执业的理念和律师执业的法律信仰。道的理解,我讲过很多了,道的最高境界,道就是公平正义,道就是法律良心。
道和术是辩证关系,随口而言,以道御术,术为道用,道术相成,道术相依。我以前写文章,有过几次关于道与术辩证关系的文字表述,基本内容一致,表述略有差异。其实说的都是同一个道理,道与术,就是只有道才能掌控术的运用,术为道用,学习术不是目的,学习术是为了服务于律师执业的道。道术相成,是说道和术,相辅相成,互为表里,道中有术,术中有道。道术相依,道和术是不同层次的问题,但又是密不可分。其实在年轻律师第一个5年,就存在学术的同时,也有学道的问题。由此在律师一生中,术和道其实是一个永远学习,只能接近于正确的探求过程。你研究的越深,你对道的感悟就越深刻,以道御术,对术的运用就越炉火纯青,但永远没有终结。
所谓学无止境,很重要的一点,就是研究体会道与术的辩证关系。你一旦接触到道的领域,就会感到眼界豁然开朗,就会极大提高自己的自信心,自信心最终是建立在情商的基础之上,你对术的理解越多,只是在智商的层面,只有理解到道的真谛,才能达到情商,也就是智慧的高度。而一个诉讼律师的自信心,能够坚定不移,根本还源于对道的理解。
情商和智商,这也是我们年轻律师要不断学习的一个专题。在律师成长的执业道路上,那些有慧根的年轻律师,随着不断成长,眼界逐渐开阔,就会逐渐越来越深地体会到,要想做好律师业务,术就是智商,术只占20%以下,道就是情商,占到了80%以上。所以年轻人脑子快,聪明,就自以为沾沾自得,其实还远没有达到情商和智慧的高度。
对道的理解,要始终坚持贯彻我在投身中国律师体制改革,就提出“全心全意为人民服务,时时事事对客户负责”这个律师执业的最高宗旨的理解和践行,只有你的立场对了,指导原则对了,才有可能对术与道的辩证关系,在正确的方向和路径上不断感悟。
有时候我理解,道的最高境界是公平正义和法律良心。法律良心,沛然于胸,就会使你不论遇到什么挫折、曲折困难,都会有内心的价值坚守,而公平正义,个案的公平正义,到国家的公平正义,到社会的公平正义,到民族的公平正义。所以要正确理解术和道的辩证关系,最终是要在你胸中,有公平正义的价值追求,有法律良心的自我约束,有以百姓为天下的格局,胸怀和眼界。
法律条文的理解,就有道和术的问题,法学原理的理解,就有术和道的问题。再往上法律原则,立法精神直至公平正义,不同程度都有不同层次的术与道。而那些有幸能在国家民主法治平台上一展身手的律师,对治国理政,对历史规律的研究,就是在更高的层次上理解道的学问。每一个案件都蕴含着术与道的辩证关系。而那些真正有希望的律师,是作为自觉者,主动去探求术与道的关系,但绝大部分年轻律师,始终是后知后觉,甚至有一部分是不知不觉,他们即使遇到术和道的问题,甚至茫然无知。
这些基本理念,希望董森广非能够争取对术和道的研究,从不知不觉到后知后觉,能否步入先知先觉的境界,全靠你们后天的修养,努力和机缘。
第七个问题,临门一脚的学问。
诉讼律师,根本是为了打赢官司。很多律师说,最好的诉讼律师就是从来不败诉,一旦形成这个观念,基本上就完全偏离了对律师业务的正确理解。我给北京律师讲了18年课,积累了400万字的文稿,其实归根到底,讲的就是临门一脚。当然我有一个专门的课题,就叫《临门一脚的学问》。
最终要解决临门一脚的问题,至少有以下几点是应当注意的。
第一,预则立,不预则废。和客户谈判,要尽可能做充分的准备,准备的越充分,你对案件的分析就越到位。
第二,真诚和客户谈判。一定要抱着真诚的态度,绝不能和客户耍小心眼,耍小聪明,客户没有傻瓜,你对他不真诚,他就不信任你,只有你非常真诚,才有可能取得客户的信任。
第三,信任。在真诚的基础之上,要取得客户信任,没有信任,就没有委托代理协议的基础,取得客户信任,真诚只是一个基本面,实际上你在和客户谈判的时候,一言一行,甚至你的目光眼神,都在客户的观察之中,客户要找一个他信任的律师,首先就是从你的业绩宣传,但更直接的是你的举止言谈,让他感受到你的律师素质,你对案件的分析是不是能说服他,甚至你的语言表达是否传递一种信任给客户,你的目光中是否透着真诚,都是取得客户信任的重要因素。多年前,我的一个客户,曾经说:“赵律师,我最终选择您作为我们的律师,是因为您的语言非常霸气”。我一笑,不置可否。因为我的语言,从来温文尔雅,绝无霸气外露。但我知道,客户说的霸气,是一锤定音,踏石有痕,对案件的判断,既合理服人,也不拖泥带水。这就给了客户以信心。
第四,解决问题。解决问题,是和客户建立委托代理关系的本质元素。而这个问题,很多年轻律师干了几年,仍然不得要领,特别是刚从法学院出来的年轻律师,极容易满足于照本宣科,给客户分析法律的规定,但是律师不是老师,不是法官,不是检察官,而是要为当事人解决问题的人。你在和当事人谈判的时候,不能抓住关键问题,并提出解决问题的原则方案,你就很难取得当事人的信任。
第五,交朋友和客户谈判。我们讲到了真诚,讲到了信任,其实更多的出发点,首先是要交朋友,现在律师业不正当竞争非常严重,用一句时髦的话,叫非常内卷。我也不知道“卷”这个词用的对与不对,往往一个客户要反复比较律师的意见,律师的人格、律师的执业能力,经常货比三家,也许你是最好的一个律师,但是最终业务却为别的律师,甚至是很一般的律师拿走。所以你和客户最终能否形成委托代理关系,是由多种因素决定的。然而你首先要和当事人建立一个长远的关系,我的文字表述,就叫做交朋友。交朋友和我们说的所谓社会朋友和传统意义上的朋友都不相同,或者叫商业朋友,只是留给对方一个良好的印象,建立相互信任的关系而已。你交的朋友越多,你的业务资源就会越丰厚。所以当我们讲临门一脚的学问的时候,不能局限理解为一定要成交,而是首先要交朋友,你的目的是先交朋友,再讲交易,你就没有急功近利,你就能够非常真诚,而真诚就会取得客户信任,客户信任你了,和你成了朋友。即便在这单业务中没有和你建立委托代理关系,但他会在其他方面寻求合理的合作。
第八个问题,律师的思维方式。
律师的思维方式,是由律师执业的内在规律和特点决定的,他和老师,和医生,和工程师,和一般社会群众的思维方式,截然不同。我曾经在很多文章中,都讲过律师的思维方式问题。例如,律师需要风险思维,底线思维、辩证思维,换位思维,逆向思维,综合思维,甚至宏观思维,等等。其中最主要的,是上面讲的这些思维方式,还有很多,在此不再一一列举。
我在飞机上,还想到的记忆方式,你和一般人不同,比如说律师的记忆有实践记忆,有联想记忆,等等。
第九个问题,律师执业风险防范。
(师傅敲黑板,非常重要)本来这是一个大专题,不应该放在基本知识里边讲,但是律师执业风险,现在已经成为一个迫在眉睫的问题,每个律师,不论是年轻律师还是资深律师,都应该有充分的风险意识。我前面说,诉讼律师的思维方式,其中就有一个应当是风险思维。过去连续多年给北京律师讲课,其中防范执业风险一直是最受欢迎的一个专题。我甚至前后两次写过两个专题,一个是《律师十诫》,还有一个是《律师新十诫》,从律师不应该做什么这个角度,讲律师执业风险的防范,讲得很细,深受年轻律师欢迎。董森广非,应该从我的文章中查一查这两篇文章,好好的看一看。
我们说,防范执业风险,风险主要来源于我们的委托人。这有一个认识过程。我觉得最早,律师体制改革之初,我们请了一个西方的,应该是美国的大律师,给我们律师讲课,印象最深的就是,大律师提了一个问题,你们认为律师最大的风险来自哪里?台下七嘴八舌说了很多,结果这个大律师连连微笑摇头,最后说,我告诉你们,律师的最大执业风险来自你自己的委托人,这句话一说,满场大哗,觉得不可思议。中国文化、传统文化,叫做士为知己者死,女为悦己者容。既然当事人把自己遇到的最大法律问题,最大的困难,甚至是身家性命,都交给律师来处理。怎么最大的风险是自己的委托人呢?后来随着我们的市场经济越来越发达,社会道德品质越来越差,整个社会诚信荡然无存,法治环境形同虚设。我们才发现,实际上,当事人和律师的关系,经常是,只是打着追求公平正义的旗号,实际上更多,我讲的不是全部,是更多,是赤裸裸的商品交易关系,甚至多年来,恶意聘请律师的案例时有发生。律师在前面为维护委托人合法权益浴血奋战,当事人在背后悄悄地给律师挖坑埋雷甚至背后捅刀子,以便找机会就把案件的过错全推到律师身上,实在令人心寒。特别是对风险代理,经常变着法不履行协议,不交代理费,我们律师也经常哑巴吃黄连。
所以我在讲课的时候经常说,现在律师风险,不仅仅来源于自己的委托人,还来源于四面八方,政治风险、社会风险、法律风险,道德风险,在整个社会诚信已经荡然无存的大环境中,我们要用律师纪律、律师执业道德约束自己,以最大的诚信面对社会最大的不诚信,律师已经是在刀尖上跳舞的一种职业。
这篇录音中,我们对律师风险的问题,更多集中在诉讼业务中,所以我们在委托代理协议中,千方百计加入了一条又一条自我防范的条款,这些条款,每一条,都是随着职业年限的增长,所见所闻,委托人的风险,而不断形成一条又一条的自我防范风险的条款。然而最近,由于整个上市公司的业务大面积塌方,中国的上市公司90%以上造假上市。现在一旦公司上市的所有资料造假崩盘,股民起诉上市公司,小股东起诉大股东,最终也会涉及到中介机构,主要是两个,一个是会计师事务所,一个是律师事务所。所以前两年,律师事务所专门做上市业务,甚至上市多年的上市公司爆雷崩盘,最后导致律师事务所承担巨额的赔偿费用,我们称之为非诉业务风险集中喷发式的风险爆发期。所以律师的职业风险,贯穿于律师从和当事人谈判一直到案件结束,收取代理费,每一个环节的全过程。具体内容,董森广非可以看一看我的两个律师十诫。在此就不再多说了。
第十个问题,以案讲法是最好的学习方式。
诉讼律师的学习,最好的方法,是通过一个案例来进行分析。所以我特别强调律师要有复盘的能力,每个案子做完了,或者每个案子在发展的一定阶段,就要做一下复盘,总结经验,比如我曾经代理的一个民营企业家,合法权益受到严重损害的案子,我的辩护意见有两三万字,基本上完整体现了对案件的整体看法。这个案件,我多达两三万字的辩护词,具有开创性的经典意义。董森广非有时间一定仔细看一看。
在刑事案子中,现在反复强调三个原则,罪刑法定原则、证据裁判原则、疑罪从无原则。我在这方面写了很多文章,对年轻律师应该有很大的帮助。在刑事案子中,讲政治也是一条基本原则,如何讲政治,怎样理解讲政治,我也写过很多文章,特别是十年前写的《律师要讲政治》这篇文章,最为经典。总之,刑法典是国家涉及司法主权的最重要法律,我们要注意到这一点。在此就是点点题。
这几天最高检察院连着出了一些司法解释,其中有一篇最高检察院的文章,“非亲自作案不可知”的原则,犯罪嫌疑人没有直接证据无法定罪,但是他自己交代了,只有作案人一人作案才可能知道的非常细节的东西。于是最高检察院提出,非亲自作案不可知的证据细节,可以作为认定犯罪嫌疑人犯罪的证据。我个人对此是非常赞同的,而且能够有一整套证据学理论来加以支持。我们一定要关注到整个司法制度在改革过程中,很多以前的思维定势开始落后于法治进步的步伐,所以通过具体案件来理解法律条文就至关重要。
第十一个问题举一反三,才是智慧。
以下是给我的徒弟录音教学的一段文字,节选一部分,加在这里。
举一反三,包括每一个案件,其实我在处理每一个具体信息的一言一行,一闪念中,考虑的都不止这个具体信息得失成败,而在于这个信息后面,我们可能做哪些铺垫。所以我经常说,开拓法律服务市场,最主要的是你要吃着碗里的,盯着锅里的,想着田里的。只有眼界宽,格局大,你就会觉得这个世界充满了机遇。
我们常说,一个合格的诉讼律师,在5年之中争取办50个以上的案件,你才有资格说,我可以作为合格律师了。但是现在,北京4万律师,3000多家律师事务所,单凭律师个人,怎么可能在5年中办50个诉讼案件,绝无可能。于是我们要把学习的触角伸得远一些,再远一些,学习的范围扩展到更广,再广一些。比如说,你自己一年可能只能办两三个案子,但是你可以去研究很多案例,其他同事的案例,其他律所的案例,行业协会的案例,甚至网上的多个案例。比如说,我提到,最近,最高检察院实际上有一个很重要的理论创新,就是对某些证据细节,认定非亲自操作不可知,认为可以直接作为定案依据,把一个杀人犯迟迟无法定罪,最终定罪判处无期徒刑。就是因为这个杀人犯,他在此前的审判活动中,无意间提供了当时作案的一些非常独特的细节,而这些细节,除非作案人亲临现场,是不可能知道的,检察院就认为这属于“非亲自作案不可知”的证据细节,可以把它认定为判定犯罪嫌疑人定罪的有力证据。我估计在法理上,我们还要做进一步的推敲。这算直接证据吗,还是算有利的间接证据,和罪刑法定的原则有冲突吗?实际上,涉及到情理法相统一的原则,涉及到直接证据和间接证据的辩证分析原则,涉及到逻辑原则和经验原则,足可以写一篇博士论文。我们在实际办案过程中,值得研究的法律课题俯拾皆是,这和一辈子在深宅大院埋首书堆,为了评职称,苦思冥想,找不到课题,结果硬造出了一些千奇百怪的新名词,这种要把老师逼疯的情况,真是冰火两重天。所以举一反三,通过一件事得到多方面的理解,是我们学习的一个非常重要的方法。举一反三的例子,在我们日常生活中,在我们每一天的工作中,其实比比皆是。但是我们绝大部分年轻律师都是视若无睹,浑浑噩噩。这就使我想到不知道孙中山先生还是哪一位前辈人物所说,据我所知,孔子,孟子,曾国藩,都说过上等人,中等人,下等人,人们对客观事物的认识有先知先觉者,几乎为天才,有后知后觉者,可以担当大任,有不知不觉者,则为芸芸众生。我们不甘奢望,成为先知先觉者,但是我们可以要求自己做到后知后觉,从亲身实践中提高自己认识客观事物的能力和自觉性。
第十二个问题,律师的情商和智商:厚德载物。
这个部分,本来也是一个大专题,而且我前面也不断的提到,但是突然觉得作为年轻诉讼律师应该知道的道理中,其实这是很重要的。由于我写了很多文章,在此简单的说一些基本想法。
所谓情商,我们通常理解为,世情练达皆学问,从社会学习、从实践学习,积累自己的经验;智商就是脑袋比较聪明,脑子快,记忆力好。年轻律师通常的特点是智商高,情商低,而要成为一个优秀的诉讼律师,80%取决于他的情商。我记得恩格斯说过,人与人之间头脑的差距,就像家犬和野犬的差距那样微乎其微,往往脑子快是长处,可是也可能是短处,脑子慢也可能是短处,但也可能是长处。而最终做成事情的,实际上是情商,而情商不仅是世情练达,更是道德品质的修养,人格的魅力。情商的最高境界,是厚德载物,具有高尚品德的人,才能够承载重要的社会责任,办成大事。由此就讲到,我在多次讲课中说,律师业务的最高评价,不是你胜诉多少,而是你的律师工作“没有失误”,律师业务的最高境界,不是你办了几个大案子,而是能够整合资源。整合资源,实际上就是整合你的人脉资源,有越来越多的人愿意和你合作,对你认可。这种认可,首先是对你的品格的认可。厚德的最高境界是社会责任,以天下为己任。所以,随着我们对情商与智商的不断深入的了解和感悟,我们对律师执业中的术与道的理解也就会越来越深刻。
附录:
《师傅敲黑板:对董森广非执业前景的几点原则推演》2024年4月23号晚10点10分录音
作为《年轻诉讼律师应掌握的基本知识》这篇略为系统的录音稿,我中间跳过六七八九十几个部分,先做一个结尾,就是我对董森广非专门针对你们的问题,做一个录音教学。我担心西安的事情一结束,马上回北京,又有一些应酬和新的客户,恐怕很难有一段时间,静下心来分析你们的问题,所以我先跳过了第六七八九十几个章节,直接写一个结尾,《师傅敲黑板:对董森广非执业前景的几点原则推演》。
董森广非知识结构有所不同,虽然同为诉讼律师,有很多共同需要学习的内容,但将来的发展方向,还是有很大的区别。这里的师傅录音教学,既包括了对董森广非需要面临的共同问题,也有以后根据你们的特点,有所侧重,予以指导。
第一个问题,绝对不要骄傲。
你们现在还不能完全体会到,骄傲就是止步的开始,虚心才有进步的可能。我专门给北京律师讲课,有一个专题,叫做七个不敢骄傲,应该收录在给你们的三本书中,你们也可以在网上搜一搜,找出这篇文章,好好看一看。我执业41年,无数年轻律师成长过程,在我眼前一茬一茬的走过,多有感悟。律师知识结构的更替,基本上5年一轮回,每一个5年,都会出现律师成长前后更替的情况。你在第一个5年落后了,以后再想追上去,其实很难。我常想,为什么我们4万律师,甚至扩展到全国60万、70万律师,大体规律相同,大家不论是正规院校毕业,还是自学成才,只要进入律师行业,以前的教育背景,起点基本归0,大家都在一个起跑线上。可是若干年以后,就拉开了距离,10%永远落在后面,60%介乎于合格律师和骨干律师之间,10%或者15%介乎于骨干律师和优秀律师之间,10%以下,可以达到优秀律师水平,还有5%以下,成为各个专业领域中,我们律师行业的领军人物,再往上,则“不可说”。
其实每个律师都是人尖子,大家都很努力,除了机遇眷顾得遇名师,这种极偶然的因素之外,主要是取决于个人的努力。而努力程度不同,渐渐有先后差距,就在于年轻律师成长,就像西天取经,历经九九八十一难,而最重要的就是五个阶段,最大的敌人则是骄傲。
第一个阶段,从实习律师到合格律师,觉得自己了不起了。第二个阶段,从合格律师到骨干律师,又觉得自己了不起了。第三个阶段,从骨干律师到优秀律师,再一次翘了尾巴。第四个阶段,从优秀律师到领军律师,这个时候骄傲停步不前,最多止于优秀律师,所以领军律师其实是凤毛麟角了。再往上,则“不可说”。
现在看,我直言不讳地批评过董森,感觉刚刚打了两个官司取得胜诉,就不自觉地飘飘然。所以我非常直率的批评董森,还没有到法律殿堂的门槛,就翘尾巴,这是绝对不行的。看到徒弟的问题师傅一定要不留情面的进行批评教育。问题刚刚露头,徒弟很容易接受批评。如果日积月累,尾巴翘得高了,师傅再批评,徒弟就可能心里不服气,甚至有逆反心理,改正起来就难了。这一点,董森广非都要意识到,师傅的批评,就是发自内心对你们的爱护。董森和广非要记住,只要你们哪天感觉到自己还行,就是退步的开始。所以,既然是我的徒弟,就要谦虚谨慎,就要有大的志向,至少将来要做骨干律师,我寄希望于你们能成为优秀律师,再往上,我也不敢奢望。
一个律师的成功,取决于七个因素,包括同事的帮助,团队的帮助、律所的品牌、行业的发展、国家的法制大环境,以及社会主义建设不断推进而产生新的法律服务需求,党和国家依法治国大政方略的落实,等等。个人再努力,其实离不开七个外在因素,你有什么可以值得骄傲的?个人努力,其实只占很小一点比例。所以你们机缘际会,能够正式拜我为师,收做我的徒弟,实际上是万里挑一的幸运儿,也是你们长辈和我结下的缘分。你们千万要珍惜这一段经历,不辜负你们的长辈和师傅的期望,努力为自己打好基础。
第二个问题,学无止境。
律师这个行业,是干到老学到老的行业。我讲过,不论你的教育背景如何,进入律师队伍,一切归零。即使是在学校的高材生,最多只能学到律师执业知识的30%,70%甚至更多,是在律师执业过程中不断学习取得的经验,所以一定要养成在职学习的习惯。
刻苦学习贵在自觉。自觉源于对自己历史使命的认识。只有认识到自己的社会责任和社会担当的人,才能有坚韧的毅力,坚持学习。回顾我这40年的律师生涯,如果再往前推,真正说作为学习的自觉性,在我十四五岁就已经高度自觉,纵观多半生,每日都在思考,每日都在读书,读书和思考成为我生活的常态,就像一个人要吃饭喝水呼吸一样自然,一日不可或缺。即使现在,我对法律领域的各种信息,也都在条件反射般的思考。所以,你们要无时无刻不在思考,无时无刻不在学习。
我觉得至少目前看,感觉广非学习的愿望比董森要强,但董森基本上已经可以把主要精力放在工作上,广非将来还要遇到一些需要稳妥处理的事情,对广非也是一次考验。你们各有所长,各有所短,但是不论什么情况,都要牢记师傅的教诲,学无止境,绝不停步。
第三个问题,要从理论和实践的结合上下足功夫。
我对董森说,董森属于自学成才,自学成才的律师,优势是应该有强烈的学习愿望,较强的自学能力。但是纵观律师行业,自学成才的律师有一个优点也是弱点,就是仅仅注重解决实际问题。当时的学习主要是为了应付司法考试,但是对于理论学习,却明显感到缺乏系统训练。理论学习对于一个人的成长,是春风化雨,润物无声,要靠几年、十几年、甚至几十年的知识修养的积累,才能达到随心所欲的程度。缺少系统理论训练,到一定程度,就会遇到上升的天花板,在对法学理论的认识上,就会存在误区,而且纠正起来很困难。很多律师的业务水平,往往就止步于理论修养的欠缺。这个时候我想到孔子说的话,三十而立,四十而不惑,五十知天命,六十耳顺,到七十岁,随心所欲,不逾矩,就是要靠情商智商的高度结合,理论和实践的高度结合。如果到一个阶段,理论修养这块短板不能够补足,就必然遇到成长的天花板,而且年轻的时候不注意,到一定阶段再想突破发展瓶颈,就很难了。这些话,不仅是对董森说,广非也是如此。
广非主要是将来从事涉外法律工作,在进入中国律师行业之前,在美国的学习,突破了语言关,美国律师的相对实践关,弥足珍贵。目前的阶段,主要是尽快熟悉中国的法律,树立正确的执业理念,坚定不移的逐步的丰富自己的诉讼业务经验,同时也绝对不要放松对西方法律,首先是美国法律的关注。广非对西方法律的了解虽然也是一个初级阶段,但在中国已经弥足珍贵,这种知识优势得来不易,千万不要荒废。
广非对中国法学理论的学习和董森一样,一定要坚持不懈。你一定要记住,我们是站在黄土地上,解决中国自己的问题。一定要站在中国的立场,老百姓的立场,学习法律。我为什么在你们拜师之后,就不厌其烦地掰开揉碎,详细给你们讲律师执业的道和术的辩证关系,就是希望你们从进入中国律师行业之初,就要有较宽广的视野和正确的学习路径。
我特别对广非说,凡有时间,就把师傅的录音反反复复听一下,董森也是如此。我为什么在繁忙的工作之中挤出时间,通过录音的方式,对你们进行录音教学,而且把录音整理成文字,希望你们保存起来,就在于师傅的教诲是40年经验之总结,甚至是大半人生的经验之总结,是情商智商相结合,融为一体的高度结晶。指望你们马上理解,实际上并不可能,我希望你们把这些录音和文字保存起来,我这种录音教学,灵感来源于《倚天屠龙记》中,金毛狮王在火烈岛对张无忌传授武功的方法。董森广非有时间就听一听我的录音,我的录音就像我在你们身边一样,这样就可以使我对你们的教诲,尽管渐渐时间久远,也能时时引领你们前进。
你们千万要记住,两个人的知识结构不同,但执业理念是相同的,要胸有大志,成为骨干律师,优秀律师,为国家人民做些事情。
第四个问题,广非的优势和需要注意的问题。
我过去在律师协会,曾经负责过对外交流,我本人是中国律师行业最早从事国际仲裁业务的律师之一。我虽然没有广非这种条件,长期在国外学习,但我在香港工作时,下大力气研究了香港法律,实际上就是英国法律。我在英国留学,又下大力气研究了英国的判例法和律师制度,处理国际仲裁业务,又对美国的判例法有所了解。所以我对广非将来的发展,以我对西方法律文化的修养判断,我希望广非能够在涉外律师业务方面取得相当成就。
首先,广非有双栖知识结构,我以前叫复合型法律人才。这种知识结构,其实在我们律师行业已经是凤毛麟角。目前海外留学回国的年轻律师,多选择非诉业务,做案头工作,很少研究诉讼业务,更无可能遇到我这样的良师。广非这半年多,我看到了她很多优点,但是也必须时时提醒她努力上进,锲而不舍,特别是不能盲目骄傲,在业务上走偏。广非有双栖知识结构,但特别要补足中国律师的基本知识,才能够两翼齐飞。广非现在要关注中国的涉外法律服务市场。尽管中国现在面临的国际环境很不好,国内经济也会遇到一定困难,但这都是暂时的,估计两年左右时间,中国就能挺过难关,中国的经济中涉外因素就会越来越多,那个时候广非就可以逐步发挥自己的用武之地。师傅在这方面,虽然不能带你亲力亲为,但可以引导你去开发涉外法律服务市场,比如说,京促会是为你打开的一个窗户,提供的一个新平台,也不排除,将来你应该在比较高的层次上加入民主党派,也不排除,由民主党派推荐你有可能成为政协委员,也不排除,你积极加入欧美同学会,也不排除,你要积极主动去和北京的多个外国商会建立联系,你特别要注意抓住特殊的机遇宣传自己,例如写些文章,你要坚持不懈,内外双修,将来你会比董森有更多的发展机遇。这并非是你努力的结果,而是你的双栖知识结构,正好赶上中国改革开放的大环境,大机遇。董森和广非只要努力,你们没有高低优劣之分,每个人根据自己的知识结构,面对不同的法律服务市场,脚踏实地,一步一步往前走。我作为你们的师傅也会尽我的绵薄之力,尽量引导你们。
有一个题目,我现在还不能够跟你们说得很细,就是如何认识我们的律师行业。律师行业是中国知识分子的精英团队,但也鱼龙混杂,情况很复杂。每个律师在其自身发展的不同阶段,都有不同的优劣短长。作为对这个群体还不了解的年轻律师,很难辨别如何学习同事们的长处,避免同事们的短处。与律师同仁相处,谨守同事的底线,不在处理人际关系上花费心思,就是一门心思向师傅学习。所以,我现在只要求你们事无巨细都要向师傅请示汇报,事无巨细只听师傅一个人的教诲。所谓师徒关系,徒弟要事事听师傅教诲,师傅要时时教诲徒弟,师傅大半生的起承转合,人生阅历和感悟,就是你们的人生标尺,就是你们努力的方向,这就是师徒关系的精华真谛所在。
(谨以本文,纪念五一劳动节)

 (作者系北京市赵晓鲁律师事务所主任律师、昆仑策研究院首席法律顾问;来源:昆仑策网【原创】,修订稿)


 

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