【核心提示】外国学者说中国古代只有刑法没有民法，有些中国学者也说中国古代除刑法外是一片空白，既无民法也无行政法。毋庸赘言，中国古代不可能有近代意义的行政法与民法，但不应由此否认中国古代也有调整行政法律关系与民事法律关系的立法，否则中华法系便不可能是独立的法系，并且影响周边国家一千余年之久。

　　1840年鸦片战争以后，外国侵略者为了攫取中国的司法主权，肆意攻击中国法律野蛮落后，最终在不平等条约中得到了领事裁判权。

　　面对司法主权的丧失，爱国者们锐意改革清朝法律制度，使之与西方法律趋同，以便收回领事裁判权。在清廷颁发的修律宗旨中虽然提出“汇通中西”，但西学东渐以来法律上的西方中心论，已经笼罩了整个进步的思想界，以致在修律过程中对西方法律采取简单照搬的模式，不数年间便建立起了仿大陆法系的近代法系。但在西方中心论的影响下，丧失了法制建设上的自我中心，对于中国传统法文化漠然视之，甚至不屑一顾。

　　外国学者说中国古代只有刑法没有民法，有些中国学者也说中国古代除刑法外是一片空白，既无民法也无行政法。毋庸赘言，中国古代不可能有近代意义的行政法与民法，但不应由此否认中国古代也有调整行政法律关系与民事法律关系的立法，否则中华法系便不可能是独立的法系，并且影响周边国家一千余年之久。可见，不清除西方中心论残余的消极影响，便不能正确评价中华法制文明和传统法文化，也妨碍了从国情出发自主创新地建设法治中国。

　　1从法律起源文献记载看中华法文化先进性早在华夏族法律起源之前，活跃在长江流域的“三苗”部落已经出现了财产的私有和阶级的分化与斗争。晋杜预在为《左传·文公十八年》作注时指出：“贪财为饕，贪食为餮，即三苗也”，“民皆巧诈，无有中于信义。”为了控制矛盾的发展，不至于两败俱伤，“三苗”领袖蚩尤制定了法律。据《尚书·吕刑》记载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰适淫为劓、刵、椓、黥。”注曰：“三苗之君，习蚩尤之恶……而更制重法，惟作五虐之刑，乃言曰此得法也。”

　　《尚书》记载描述了私有制所产生的阶级分化与阶级矛盾的状态。“三苗”之君蚩尤摆脱了宗教神灵的羁绊，为了控制矛盾的发展制定了刑罚。典籍中所记述的法律起源的过程和论断与马克思主义的法律起源学说是基本一致的，充分说明了中华法文化的先进性。

　　不仅如此，“三苗”战败后，黄帝“灭其族而用其刑”，也就是在苗民“五虐之刑”的基础上发展为夏、商、周三代通行的“墨、劓、刖、宫、大辟”等五刑系统，一直沿用至汉初。从而说明在中华法制文明早期发展过程中，已经表现出了多元性与统一性的特点。

　　2从三种国家治理方案看先哲智慧与理性的法律思维1.礼乐政刑综合治理的国家治理方案。

　　公元前11世纪周灭商后，统治者面临如何治理国家，应对险恶的形势和建立未来的功业。杰出的政治家思想家周公设计了礼乐主宰下的“礼乐政刑，综合为治”的国家治理方案。礼是确认贵贱尊卑等级秩序的行为规范，以确保王室独尊的政治地位和王臣公、公臣大夫、大夫臣士的权力结构;乐是与礼配合的音乐，有庙堂之乐、宫廷之乐、诸侯大夫之乐和庶民之乐，孔子说：“移风易俗莫善于乐”，说明乐的主要功能是移风易俗;政是设官分职建立政权机构，《尚书·立政》列举了周朝职官的名称与职掌;刑主要指立法建制，周初制定了“九刑”，《左传·文公十八年》有“在《九刑》不忘”的记载。“九刑”是九等刑罚，也可视为刑书九篇。对于礼乐政刑的相互关系和效用，《史记·乐书》做出了解释：“故礼以导其志，乐以和其声，政以壹其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也……礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼乐刑政四达而不悖，则王道备矣。”礼乐政刑综合治理的国家治理方案，造就了西周数百年稳定的统治，对后世影响深远。

　　2.以法治国的国家治理方案。

　　春秋时期生产工具的进步，带动了生产关系的变化。原有的土地国有制度逐步为新开垦的私田所取代。生产关系的变化又推动了上层建筑的变化。曾经是天下共主的周王室衰微了，诸侯不朝，王命不行;诸侯之间篡弑不绝，僭号称王、僭号称公，层出不穷。周公制定的礼乐崩坏了。

　　在社会大动荡的严峻形势下，儒墨道法各派的思想家都在思考着如何控制局面，营造理想的国家制度。仅以儒法二家为例：儒家创始人孔子提倡仁政，以“天下归仁”为终极目标，以克己复礼为达到这一目标的手段。在政治上主张“为政以德”。孔子之后的孟子、荀子也都主张以德礼来重整世道人心，用刑罚来辅弼教化，最终使“天下归仁”。

　　与儒学并称“显学”的法家学派提出以法治国的新的国家治理方案。早期法家管仲说：“威不两措，政不二门，以法治国则举措而已。”法家不仅是言者，而且是行者。在他们执政的齐、楚、魏、秦各国，都进行了以“法治”为目标的社会改革与法制变革。如魏国李悝制定《法经》，以推动和保障“尽地力之教”的社会改革，终使魏国富强。秦国商鞅颁行一系列法令，引领改革的方向，规范改革的内容，扫荡改革的阻力，巩固改革的成果，奠定了秦灭六国的基础。

　　后期法家韩非传承早期法家的法治思想，并且设计了他理想中的以法治国：“境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强。”他还在总结历史经验的基础上，提出“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。

　　奉行以法治国主张的法家，活跃于政治舞台达数百年之久。

　　3.外儒内法德主刑辅的国家治理方案。

　　西汉建立后，鉴于秦朝法繁刑暴遭致二世而亡的教训，遂以儒家学说为统治思想，实行“霸王道杂之”，外儒内法、德主刑辅的国家治理方案。

　　至唐朝进一步发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，并将二者互补互用的关系比喻为“昏晓阳秋”自然现象的永恒不变。唐以后的历史一直沿着以德化民、以法治国的轨迹运行到清末。

　　以上三种国家治理方案的设计，充分显示了古圣先哲智慧和理性的法律思维。每一种国家治理方案都有它存在的必然性和合理性，都与特定的时代背景相契合，而且是在特定的思想理论指导下完成的，都具有历史借鉴意义。

　　3从民为邦本论述看中国古代民本思想《尚书·五子之歌》中提出“皇祖有训，民可近，不可下，民为邦本，本固邦宁。”由此奠定了中国古代民本思想的基石。西汉贾谊从总结秦亡的教训中提出了国以民为本的命题，他说，“闻之于政也，民无不为本也。国以为本，君以为本，吏以为本……此之谓民无不为本也。”为了贯彻民为邦本的主张，首在于得民心。管子说：“政之所行，在顺民心;政之所废，在逆民心。”孟子说：“桀纣之失天下也，失其民也;失其民者，失其心也。得天下有道：得其民，斯得天下矣;得其民有道：得其心，斯得民矣。”他还提出了一个千古不朽的命题：“民为贵，社稷次之，君为轻。”唐太宗李世民鉴于隋亡的历史教训，认为“为君之道，必须先存百姓”，并说“朕每日坐朝，欲出一言，即思此一言于百姓有利益否?所以不敢多言”。

　　为了得民心以使本固邦宁，中国古代的思想家们提出了“爱民则安，富民则强”的观点。荀子说：“故君人者，爱民而安。”成书于战国时代的《六韬·文韬国务》说：“善为国者，驭民如父母之爱子，如兄之爱弟。见其饥寒则为之忧，见其劳苦则为之悲。赏罚如加于身，赋敛如取己物。此爱民之道也。”

　　但爱民并不是空发议论，而在于利民、惠民、富民。孔子说：“百姓足，君孰与不足?百姓不足，君孰与足?”即强调只有百姓富裕才能使国家富强。孟子也以富民作为养民之要着，他说：“是故明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡。”为了富民养民，历代也在立法建制上予以保障。如保护自然生态平衡，使民获得良好的生存环境;田土均之，使民获得生产手段;轻徭薄赋，使民有可能进行扩大再生产。在民衣食满足之后，负责教之，便提上了议事日程。孔子在回答冉有“既富矣，又何加焉”的提问时，明确回答说：“教之”。主张“善政”的孟子认为“善政”与“善教”不可分，“善教”有利于得民心，是弘扬“善政”的重要手段，他说：“仁言不如仁声之入人深也，善政不如善教之得民也。善政，民畏之;善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”他同时主张：“教之不改而后诛之。”荀子也说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜。”所谓明刑弼教也就是彰显法律的规范内容，使民远恶迁善，避免犯罪。

　　从以上约略谈到的中国古代民本思想几个方面，已经可以看出民本思想的内容是何等的丰富。中华民族的历史经历五千年而从未中断，中华文化的辉煌成就，都雄辩地证明了人民的伟大贡献。古圣先贤关于民本的思想论述许多是有现实意义的，值得认真总结。

　　4从古代法治思维与法学著作看中华法文化价值管子提出的“以法治国”，是法家思想最高的综合，也是世界上最早的第一声法治呐喊。此后，法为“治国之具”便成为历代统治者的共识。无论是汉族的统一政权，还是少数民族的地方政权，立国之始都积极立法。北魏孝文帝“凡立法有疑义，亲临决之，后世称焉”。

　　在司法方面，法家主张援法断罪。至晋朝刘颂提出“律法断罪，皆当以法律令正文;若无正文，依附名例断之;其正文名例所不及，皆勿论”。此义明确表达了罪刑法定的认识，是否已形成法律条文，由于《晋律》已佚，不得而知。但从北周和唐朝关于律法断罪的法律规定中，可以推测晋律已将刘颂的建议法律化了。特别是《唐律疏议》做出的“诸断罪，皆须具引律令格式正文，违者，笞三十”被此后历代传承，是中国古代的罪刑法定原则。它与西方资产阶级革命时期提出的罪刑法定主义基本原则是一致的，但却早于西方一千多年。

　　唐朝，魏征曾将国家、皇帝、法律三者之间的关系做了形象的比喻，国家是一匹奔马，骑手是皇帝，皇帝手中的鞭子就是法律。这个比喻说明在专制制度下，法治的实施受到了君主的制约。

　　在法治思想的影响下，也产生了具有特殊形式和特殊发展规律的法学。中国古代典籍中没有近代意义上的“法学”一词，但不能就此否定中国古代特有的“法学”的存在。辉煌百代的伟大中华法系，怎么可能没有法学的支撑?汉唐以来规范详密、制度完备的中国法律传统，怎么可能没有法学为其论证和指导?

　　中国古代法学，在漫长的发展过程中可以分为先秦和秦汉以后两个时期。

　　先秦时期的法学出自诸子百家，多为抽象地论述法律，类似于今天的“法理学”或“法哲学”。但即使是法家也没有形成集中的法学著作。然而在他们关于法的片段论述中，仍然爆出了可贵的思想火花和警世恒言的价值。如(1)“以私害法，其乱甚于无法”。慎到说：“法之功，莫大使私不行……今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。”(2)“法之不行，自上犯之”。此语出自商鞅，他在变法时受到以太子为首的旧贵族的抵制，有感而发。在专制制度下，法之行与不行只能取决于上。(3)吏民知法，互不相侵。商鞅说，“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”(4)“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。此语出自韩非，是他从春秋以来诸国的兴衰中得出的结论。

　　秦汉以后中国古代法学进入注释法学时期，《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》就是官定的释律之作。例如它对秦律中何为“乏徭”，何为“逋事”，解释如下：“当徭，吏、典已令之，即亡弗会，为‘逋事’;已阅及敦(屯)车食若行到徭所乃亡，即为‘乏徭’。”由于秦实行“以法为教，以吏为师”的政策，所以只有官方释律而无私家注律。

　　两汉法律儒家化的潮流，使得经学大儒开始注律，并得到官府的认可，出现了聚徒讲授、子孙世守其业的现象，达到了律学发展史上的第一次高峰。

　　汉以后魏晋律学家也多为经学大师，律学虽仍为经学的附庸，但已出现“科学注律”的倾向。

　　唐朝注律由官府执掌，《唐律》的“疏议”就是官方注律的主要成果。它在推原律义、考镜源流、实例释律方面，都进行了言简意赅的阐释，成为后世注律的典范，是律学史上的第二次高峰。

　　宋朝律学重点在司法实践，出现了《名公书判清明集》、《棠阴比事》、《折狱龟鉴》、《洗冤集录》等律学著作，是宋代应用律学的代表。

　　明清时期出于加强司法的需要和弥补官吏法律知识的阙如，允许私家注律，出现了众多有影响的律学家。如，王樵、王肯堂父子，雷梦麟，沈之奇，王明德，吴坛，黄六鸿，汪辉祖，薛允升，沈家本等人。其写作的风格和门类各有千秋。

　　以清律学为例，第一，是司法应用类律学。其代表作为王明德所著《读律佩觿》，其他如《例案全集》、《刑案汇览》、《学案初模》、《驳案新编》、《洗冤录详义》等。

　　第二，是辑注、考证类律学。辑注类以沈之奇《大清律辑注》为代表，考证类以吴坛《大清律例通考》为代表。

　　第三，是通俗类律学。以蔡逢年、蔡嵩年兄弟所撰《律例便览》为代表，此外还有《明法指掌》、《大清律例歌诀》等。

　　第四，是律例比较类律学。其代表作为薛允升的《唐明律合编》，此书借贬明律隐喻清律之失，这在他为沈家本《刺字集》所作的“序”中明白表示：“今律沿明之旧，而款目更多，究亦未能画一。为欲救正其失而不能也，用是时歉于怀。”

　　第五，是判牍类。此类著作或以文辞优美见长，或以法、理、情三者兼顾而为时人所称道，因此流传颇广。主要如《徐公谳词》、《樊山判牍》、《吴中判牍》等。

　　第六，是学治类律学。代表作为黄六鸿撰《福惠全书》，此书备受为官者推崇。

　　清朝注律官私并举，队伍庞大，而且门类齐全，群书竞献，绵延近二百年之久，是律学史上的第三次高峰。

　　律学著作因着眼于司法实际的需要，因此其理论与思想的深度不如先秦的古典法学。但因所注释的律文多为刑法典，因此注释中也表达了刑法学、司法学甚至历史法学方面的学术见解。

　　总括上述可见，中华法制文明是早熟的，中华法文化的底蕴是深厚的，在治国理政上的经验是丰富的，显示了中华民族先哲们高超的政治智慧与理性的法律思维。我们要从这座宏伟的智库中继受宝贵的遗产，为拓展自主创新的法治之路服务。

　　(来源：中国社会科学报;作者： 张晋藩，中国政法大学终身教授、中国政法大学法律史学研究院名誉院长)