周贤日：劳工欠薪赔偿立法，看看港台地区怎么做的！

点击：  作者：周贤日    来源：《比较法研究》2010年第6期  发布时间:2016-03-19 09:20:07

 

 

　　【我国迫切需要有一套保障劳动报酬的法律机制，特别是解决欠薪这一严重社会问题的法律机制。】

 

　　我国港台地区欠薪保障基金制度比较研究

 

　　在工商业社会，工资是劳动者生存权得以实现的最主要依托，甚至是惟一的依托，是劳动者得以养家糊口的基本源泉，也是劳动者提升素质的最主要来源。然而，我国大量欠薪事件引发了尖锐的社会冲突，累积了社会仇恨，危及劳动者的生存发展和我国社会安全。我国迫切需要有一套保障劳动报酬的法律机制，特别是解决欠薪这一严重社会问题的法律机制。

 

　　我国香港和台湾两个地区的欠薪保障基金制度运行20多年来，虽然制度本身及其运行存在不少改进的批评意见，但这两个地区欠薪保障基金制度取得的成效是值得肯定的。我国香港地区和台湾地区的欠薪保障基金法律制度有效地解决了欠薪的应急救济问题，缓和了劳资矛盾，为维护地区的社会安全和稳定发挥了重要作用。本文考察这两个地区的欠薪保障基金制度及其实践经验，为探讨构建我国欠薪保障基金制度提供有益的参考。

 

　　一、我国香港地区欠薪保障基金法律制度

 

　　我国香港重视维护和谐劳资关系，这与其重视保护人权的理念密不可分。从20世纪50年代以来，香港通过了一系列保护劳动者的成文单行法，对劳动关系在内的各项社会关系进行规制，促进了香港社会秩序稳定、有序运作。其中的《破产欠薪保障条例》对欠薪救济作了比较具体的规定。

 

　　（一）香港破产欠薪保障基金制度概述{1}

 

　　根据香港1985年4月19日实施的《破产欠薪保障条例》，香港破产欠薪保障制度主要针对雇主无力偿付工资时，以发放"特惠款项"方式，为雇员提供适时帮助的一项法律制度。该项制度为遭遇雇主无力支付薪酬时的雇员提供有益和及时的经济帮助，有利促进香港地区的劳资关系和谐与稳定{2}

 

　　（二）香港破产欠薪保障基金委员会{3}

 

　　1．香港保障委员会的性质、地位和职能

 

　　根据《破产欠薪保障条例》，香港成立了一个命名为"破产欠薪保障基金委员会"的法人社团，作为管理破产欠薪保障基金的机构；该条例同时授权劳工处处长在雇主无力清偿债务时，按照规定的程序和条件从基金发放特惠款项给雇员。

　　香港保障委员会不是政府的受雇人或代理人，也不享有任何政府的地位、豁免权或特权；但是，香港劳工处处长或香港保障委员会行使该条例授予的任何酌情决定权时所作的决定，在香港任何法庭均不得受质疑，实质享有司法豁免权。

　　香港保障委员会的法定职能包括管理破产欠薪保障基金、就征费率向行政长官提出建议、审核不满劳工处处长就申请发放特惠款项一事所作出的决定。

 

　　2．香港保障委员会的组成

 

　　香港保障委员会由1名主席和不超过10名委员组成，全部委员由行政长官委任。雇主和雇员代表的人数必须相等，公职人员不得超过4名。

　　凡属非公职人员身份的委员会委员，除非其遭免任或其委任因其他原因而告终止，否则其任期由行政长官指明。前述委员，其任期或连任期届满后均有资格再获委任，任期由行政长官指明。前述委员，可随时以书面通知向行政长官辞职，而该委员即由通知书所指明的日期起停任；如无指明日期，则由行政长官接获通知之日起停任委员。

　　除香港保障委员会的主席外，任何委员会委员，如不在香港或基于其他理由而不能行使委员的权力或执行委员的职责，则行政长官可委任另一人为临时委员，在该委员不在香港或无履行职务能力期间暂代其职。

 

　　3．香港保障委员会主席

 

　　行政长官须委任一人为香港保障委员会主席，并须在宪报公告就该项委任作出通知。如委员会主席不在香港或基于其他理由不能执行主席职务，则行政长官可委任另一人在主席不在香港或无履行职务能力期间暂代主席的职责，并须在宪报公告就该项委任作出通知。在香港保障委员会任何会议席上，主席除有权投普通票外，另有权投决定票。

 

　　4．香港保障委员会会议

 

　　香港保障委员会会议须在主席或署理主席职务的人所指定的时间及地点举行。香港保障委员会会议的法定人数为5人，并遵循相应的会议程序。

　　香港保障委员会可采用传阅文件方式处理其会务；凡获多数委员赞同的书面决议，其效力及作用等同于在委员会会议席上由委员投票多数赞同而通过的决议。

 

　　5．转委托劳工处处长

 

　　香港保障委员会可决议将香港保障委员会的任何权力及职责以书面转委托劳工处处长，而该项转委托是否附加限制或条件则按香港保障委员会认为适当者而定，但《破产欠薪保障条例》第4(1)(b)即就征费率向行政长官提出建议的权力和该条例第17(3)即审核权两项所赋予香港保障委员会的权力不得予以转委托。

 

　　6．设立及委托小组委员会

 

　　香港保障委员会如认为适当，可设立及委托小组委员会，以处理一般或特别事务。小组委员会主席须由香港保障委员会委任；主席以及每3名获委任为某小组委员会成员的人士中的至少2人须为香港保障委员会委员；香港保障委员会可将权力转委托小组委员会，但《破产欠薪保障条例》第4(1)(b)即就征费率向行政长官提出建议的权力和该条例第17(3)即审核权两项权力不得予以转委托。

 

　　（三）破产欠薪保障基金

 

　　1．基金的资金来源

 

　　根据《破产欠薪保障条例》的规定，该基金的款项构成有：香港税务局局长根据《商业登记条例》拨付的款项，香港保障委员会代位追回的已垫付款项和追回误付的款项，从构成该基金的款项及投资而得到的利息及其他收入，合法拨付该基金的其他款项。

　　从实际运作的资金来源看，该基金的资金主要来自按每张商业登记证（每个登记雇主）每年收取一次的征费。该笔征费由香港税务局在有关机构缴交商业登记费时一并收取。自2002年5月16日起，征费率由每年250港元增加至每年600港元，2008 -2009年度每张商业登记证收取450港元。自2004-2005年度至2008-2009年度，基金连续五年盈余，累积盈余资金超过15亿港元。

 

　　2．基金的财务管理

 

　　《破产欠薪保障条例》规定了细致严格的基金收支预算和财务管理制度：

　　(1)香港保障委员会可在获得行政长官事先批准下，不时指定某一段期间为该基金的财政年度。从香港保障委员会的周年报告看，通常的财政年度为每年的4月1日至次年的3月31日。

　　(2)香港保障委员会在每一个财政年度，须于行政长官所定的日期前，将该基金下一个财政年度的收支预算呈交行政长官批准。

　　(3)行政长官须对香港保障委员会呈交的收支预算加以考虑，并可批准或拒绝接受该预算；如行政长官拒绝接受该预算，可要求香港保障委员会按其指示的方式修改该预算，并在其指示的期间内将经修改的预算再次呈交。

　　(4)香港保障委员会可不时对获批准的收支预算作出更改，并须在切实可行范围内尽快将一份载有更改细节的陈述书送呈行政长官。

　　(5)香港保障委员会须在财政司司长批准的银行开立及保存一个账户，并将该基金的所有款项拨入该账户内。

　　(6)香港保障委员会须按库务署署长的要求备存及保存有关该基金各项交易的账目及记录；及在每一个财政年度终结后，促使拟备有关该基金的账目结算表，根据《破产欠薪保障条例》，雇员如遭无力清偿债务的雇主拖欠工资、代通知金和遣散费时，可向基金申请特惠款项。申请人的资格与其所在单位是否有缴交基金征费并没有直接关系。申请人须以认可的表格提出申请，并就申请作出法定声明作为佐证。申请人并须在其服务的最后一天起计的6个月内提出申请。

 

　　7．基金发放特惠款项的先决条件

 

　　《破产欠薪保障条例》第16(1)条规定，人禀清盘或破产呈请是基金发放款项的先决条件。但香港劳工处处长可根据该条例第18(1)条的规定，在无呈请提出的情况下，行使酌情权发放特惠款项。

　　如有雇员因遭拖欠的款项总额少于1万港元而受《破产条例》限制，不能向雇主提出破产呈请，《破产欠薪保障条例》授权劳工处处长从基金拨付特惠款项予该雇员。

　　基于利益关联的考虑，条例规定欠薪雇主同住的家庭成员、欠薪公司的注册董事不符合申请人资格。

 

　　8．基金发放特惠款项的最高限额

 

　　《破产欠薪保障条例》对基金发放的特惠款项作了具体的列举，以确定垫付的界限和额度：

　　(1)雇员在服务的最后一天之前4个月内为其雇主服务而未获支付的工资，{4}但付款最高限额为3.6万港元；

　　(2)代通知金，付款最高限额为1个月工资或2.25万港元，两者以较小的款额为准；{5}

　　(3)遣散费，付款最高限额为5万港元，如申请人根据《雇佣条例》有权得到的遣散费超出5万港元，付款则另加超出数额的50%。{6}

 

　　9．劳工处（薪酬保障科）对申请的核实

 

　　《破产欠薪保障条例》授权香港劳工处处长从基金拨付款项前，就申请人的申请进行调查。为进行核实的工作，劳工处处长可要求有关人士呈交工资及雇佣纪录，并可按照需要，会见有关的雇主及雇员。根据工作需要，劳工处处长可以书面授权劳工处任何人员行使或执行处长在本部下的权力或职责。

　　即使在2008年9月金融危机爆发、特惠款项申请大增的情形下，为了缓解劳工的困难，劳工处薪酬保障科处理申请所需的平均时间，从2007-2008年度的2.7星期缩短至2008-2009年度的2.5星期，{7}实效提高。

 

　　10．香港保障委员会的审核

 

　　根据《破产欠薪保障条例》第17条的规定，香港保障委员会有权对申请人因不满劳工处长根据《破产欠薪保障条例》第16条所作的决定而提出的申请进行审核的权力。

　　(1)申请人如不满香港劳工处处长根据《破产欠薪保障条例》第16条所作的决定，可以书面-

　　(a)请求香港劳工处处长提供作出该决定的理由；

　　(b)在香港劳工处处长提供理由后，请求香港劳工处处长将其申请转给委员会处理。

　　(2)香港劳工处处长在接获申请人提出的请求后，须向香港保障委员会主席递交所有与该项申请有关的文件。

　　(3)香港保障委员会在接获根据《破产欠薪保障条例》第17条转介的申请后，可维持或更改处长的决定，或为该等目的而要求处长就有关的申请作进一步查讯。

 

　　11．基金的代位权

 

　　申请人就工资、代通知金和遣散费收到特惠款项后，他须根据《公司条例》或《破产条例》就这些款额所享有的追讨权转让予香港保障委员会。香港保障委员会在行使该代位权时，可向破产管理署署长或私人清盘人呈交债权证明书，以便在清盘或破产程序进行时，追讨已发放给申请人的特惠款项。

 

　　12．误付款项的追讨

 

　　凡基于法律上或事实上的错误而从基金付款予任何人，或就一宗在任何要项上是虚假的申请而付款予任何人，尽管无人因《破产欠薪保障条例》第26条所订罪行而遭检控或被定罪，所付款项即作为欠下香港保障委员会的债项，可由香港保障委员会向收款人追讨。

 

　　（四）专责小组

 

　　香港劳工处、破产管理署、法律援助署及香港警务处商业罪案调查科于2002年11月成立跨部门"专责小组"，合作调查及跟进有关滥用破产欠薪保障基金的个案。以2003－2004年度为例，截至2004年3月31日为止，香港劳工处共转送了42宗个案给商业罪案调查科及破产管理署调查。商业罪案调查科在5宗涉嫌串谋诈骗案中共拘捕了6名董事、2名经理及28名雇员；其中的1宗个案，1名印刷公司的董事及其雇员因伪造账目意图骗取基金而分别判监12个月。

 

　　（五）基金的实际运作概况

 

　　从2002年至2009年的实际运作情况看，香港欠薪保障基金制度的设计和实践是成功的。即使在2008年9月爆发金融危机以来，香港企业倒闭，清盘、破产及裁员情况大量增加，香港保障委员会在2008 -2009年度接到7511宗申请特惠款项，比2007 -2008年度的4506宗上升67%。在2008年10月至2009年3月期间，香港保障委员会接到4550宗申请，较2006 -2007年度同期的2299宗大增98%。在2008 - 2009年度接到的申请中，6071宗获得特惠款项，所支付的款项合为1.295亿港元。但是香港欠薪保障基金的储存是充足的，在2008 -2009年度基金盈余3. 176亿港元，基金自2004 - 2005年度以来，连续5年盈余。截止2009年3月底，基金的累积盈余再创新高，达到15.461亿港元。

 

　　香港保障委员会的各项细致认真的工作及其报告，值得我国制定立法及地方实行制定欠薪保障基金制度时认真借鉴。香港保障委员会每年度对基金的运作作了充分的信息披露，向立法会等提交了细致、认真、详尽的周年报告。从报告披露的数据看，香港保障基金的运作良好，即使在2008 -2009年度世界金融危机的背景下，申请垫付的数目比2007-2008年度增加了近60%，但基金仍然运行稳健，基金盈余积累充分，为维护香港劳工利益和社会稳定发挥了极为重要的作用。

 

　　二、我国台湾地区积欠工资垫偿制度

 

　　我国台湾地区对劳工被积欠工资的救济方法有很多，包括积欠工资债权的一般民事保障、"大量解雇劳工保护法"的特别规定以及"劳动基准法"第28条的工资垫偿制度。其中，当雇主发生支付工资困难或者不支付情形时，台湾工资垫偿制度发挥了极为重要的保障作用。

 

　　（一）台湾工资垫偿制度概述

 

　　我国台湾地区的"劳动基准法"第28条确立了工资优先权及积欠工资垫偿基金制度。该条规定，雇主因歇业、清算或宣告破产，在劳动契约所积欠的工资未满6个月部分，有最优先受清偿权。雇主应按其当月雇用劳工投保薪资总额及规定的费率，缴纳一定数额的积欠工资垫偿基金，用作垫偿前项积欠工资。积欠工资垫偿基金，累积至规定金额后，应降低费率或暂停收缴。前项费率，由主管机关在万分之十范围内拟订，报请"行政院"核定。雇主积欠的工资，经劳工请求未获清偿的，由积欠工资垫偿基金垫偿；雇主应在规定期限内，将垫款偿还积欠工资垫偿基金。积欠工资垫偿基金，由主管机关设管理委员会管理。基金的收缴有关业务，由主管机关委托劳工保险机构办理。前述的规定金额、基金垫偿程序、收缴与管理办法及管理委员会组织规程，由主管机关规定。

 

　　这是我国台湾地区积欠工资垫偿制度的基本法源。{8}但在台湾"行政院"于1983年2月25日送台湾"立法院"审议的"劳动基准法草案"第28条规定："雇主因歇业或宣告破产，本于劳动契约所积欠之工资未满六个月者，有优先于抵押权受清偿之权。"可见当时的草案设置的是工资债权优先于其他任何债权（包括担保债权），是一种绝对优先权或可称为超级债权，因此没有设置台湾现行法的工资垫偿制度。该草案的这一条文是根据1949年国际劳工组织通过的《工资保护公约》之规定，该公约第11条规定，工资清偿权为特别优先清偿范围，应在普通债权人平均分配资产的声明确立前，全部予以清偿。在"立法院"审议"劳动基准法草案"中，台湾工业总会、台湾商业总会和台湾工商协进会等资方社团极力反对草案第28条，认为该条文若通过，事业单位向金融机构融资时，金融机构基于确保其本身债权的安全，必定先按该事业单位雇佣劳工人数，估计该单位6个月应发的工资总数，而不论该事业单位实际上有无拖欠劳工工资，一律在所提供的抵押物价值内予以扣除后，再打折放贷，结果将使经济陷于停滞状态。经过各方面长达2年多的多次争论，对原草案第28条几经修改，最终确立"提缴积欠工资垫偿基金制度"，于1985年7月19日在"立法院"通过。 

 

　　台湾"劳动基准法"在1985年7月30日公布施行后，台湾"内政部"在1987

年2月21日发布"积欠工资垫偿基金提缴及垫偿管理办法"，并以行政命令指定

自1987年11月1日起开始提缴积欠工资垫偿基金，事业单位歇业、清算或宣告破产之事实发生在1988年2月1日以后的，始得申请垫偿。{9}台湾"行政院劳工委员会"先后多次修正该办法。 

 

　　（二）台湾工资垫偿制度基本要点 

 

　　  1．主管及办理机关 

 

　　工资垫偿基金由台湾主管机关即"行政院劳工委员会"设"积欠工资垫偿基金管理委员会"管理；工资垫偿基金的收缴、垫偿及运用等业务，委任"劳工保险局"办理；必要时，可以委托金融机构办理。委托金融机构办理的事宜，由"劳保局"拟定，提请工资垫偿基金管理委员会通过，并报请"行政院劳工委员会"核准后办理。 

 

　　  2．工资垫偿基金的提缴 

 

　　工资垫偿基金由雇主依劳工保险投保薪资总额万分之二点五按月提缴。而根据台湾1985年"劳动基准法"第28条第3项，工资垫偿基金提缴费率，由主管机关于万分之十范围内拟订，报请"行政院"核定。1987年11月1日开始提缴基金时的费率，根据"工资垫偿基金提缴及垫偿管理办法"第3条规定为万分之五。当台湾工资垫偿基金累积逾30亿新台币时，该基金管理委员会第28次委员会决议应降低提缴费率，"行政院劳工"委员会于1997年6月29日修正"基金管理办法"第3条，将费率降低为万分之二点五。

　　由于积欠工资基金与劳工保险费一并缴纳，因此积欠工资垫偿基金覆盖的范围原则上是参加了劳工保险的事业单位的雇员；没有参加劳工保险的事业单位的雇员，除非法律有特别规定的，不受积欠工资基金保障。考虑到经济原则，雇佣5人以下劳工的企业可以不强制参加劳工保险，因此"工资垫偿基金提缴及垫偿管理办法"允许此类雇主若歇业、清算或宣告破产而有积欠工资之情形时，采取变通办法，雇主或劳工代雇主缴纳属于该雇主应缴纳的极少数垫偿基金，即可获得基金的垫偿。

　　"劳工保险局"每月计算雇主应提缴的工资垫偿基金的数额并出具提缴单，于次月底前寄送雇主，在缴纳同月份劳工保险费时，一并缴纳。如果雇主在次月底前没有收到提缴单，雇主在次月份提缴时，一并冲转结算。

　　雇主对"劳工保险局"寄送的提缴单所载金额如有异议，应先照额缴纳后，再向"劳工保险局"申述理由，经"劳工保险局"查明确有错误者，在计算次月份提缴金额时冲转结算。雇主提缴的工资垫偿基金，依法列为雇主当年度费用。

 

　　3．工资垫偿基金的覆盖对象

 

　　工资垫偿基金的覆盖对象，也可以称为申请垫偿的对象，是受雇于适用"劳动基准法"的事业单位的劳动者，才有申请垫偿资格。而工资垫偿基金范围，以申请垫偿劳工的雇主已提缴工资垫偿基金为限。雇主未缴或欠缴工资垫偿基金的，后已补提缴或劳工代补缴的，劳工也能申请工资垫偿。

　　从台湾工资垫偿基金提缴及垫偿管理办法和"行政院劳工委员会"的公告来看，基金的覆盖范围与雇主缴费义务挂钩，但是允许雇主采取事后补缴或者劳工代缴的变通方式。而且明文规定雇佣5人以下的雇主可以不参加提缴，在发生工资支付困难的时候，允许雇主或劳工补缴应缴纳的极少金额后，获得基金垫偿资格。有些学者对此变通做法提出了批评，认为工资垫偿基金具有社会保险性质，将已发生的危险由保险人负责，再由所有雇主承担，有违行政平等原则。{10}但是，如果将这种变通视作社会法设置的一项由劳工保险性质的制度转变为类似公共救助性质的制度，这种变通制度有助于顺利解决劳动争议。

　　从台湾"劳动基准法"的规定和学者的归纳看，以下几类对象没有资格申请垫偿：

　　(1)不适用"劳动基准法"的劳动者。台湾"劳动基准法"只适用部分劳动者，有部分劳动者没有纳入该法调整。台湾"行政院劳工委员会"公告指定不适用"劳动基准法"的劳动者有：公立医疗院（所）的劳动者，公立社会福利机构的劳动者，按照台湾立法院通过的组织条例所设立基金会的劳动者，个人服务业中家事服务业的劳动者，艺文业、其他社会服务业、人民团体、国际机构及外国驻在机构的劳动者，餐饮业中未分类其他餐饮业的劳动者，公立各级学校及幼稚园、特殊教育事业、社会教育事业、职业训练事业等的劳动者，私立各级学校、特殊教育事业、社会教育事业、职业训练事业、已完成财团法人登记的私立幼稚园等的教师、职员，公立学术研究及服务业的劳动者，私立学术研究及服务业的研究人员，娱乐业中职业运动业的教练、球员、裁判人员，公务机构的劳动者，国防事业的劳动者，医疗保健服务业的医师，法律及会计服务业的律师及会计师。{11}

　　(2)公司董事、监察人及委任经理人不属于劳工。事业单位的负责人以及与事业单位具有委任关系的人员，如董事、监察人及委任经理人等，依公司法规定，董事、监察人是由董事会所委任，其实际应为雇主身份；而经理人执行职务范围为公司负责人，其受任经营事业原有较大的自主权，与一般劳工不同。在台湾法理和实务中，认为公司董事、监察人及经理人与公司的关系是台湾"民法"第528条规定的委任关系，而不是"劳动基准法"所规定的劳动契约关系。

 

　　4．工资垫偿基金的垫偿事实

 

　　事业单位属于"劳动基准法"调整范围，劳工属于基金覆盖对象的，当该事业单位因发生歇业、清算或宣告破产有积欠工资的事实，并经劳工请求而不能得到清偿的，在雇主已依法提缴或补缴或由劳工代为补缴工资垫偿基金的情形下，劳工有权申请基金垫偿。

　　(1)事业单位歇业情形下的垫偿。劳工因雇主歇业积欠工资，已向雇主请求而未获清偿，请求垫偿工资时，应提交当地主管机关开具已注销、撤销或废止工厂、商业或营利事业登记，或确已终止生产、营业、倒闭、解散经认定符合歇业事实的证明文件。事业单位的分支机构发生注销、撤销或废止工厂登记，或确已终止生产、营业经当地主管机关认定符合歇业事实者，劳工也有权请求垫偿积欠工资。

　　按照台湾"商业登记法"第17条的规定，商业终止营业时，应自事实发生之日起15日内，申请歇业登记。但实务中有不少商业终止营业时，并无办理歇业登记，这就使得劳工无法取得歇业事实的证明文件。

　　为了协助劳工取得事业单位歇业事实的证明文件，规范办理手续，台湾"行政院劳工委员会"在2000年12月29日制定公布了"地方劳工行政主管机关办理事业单位歇业事实认定应行注意事项",2006年7月4日经台湾"行政院劳工委员会"修正发布名称"地方主管机关核发办理事业单位歇业事实之证明文件应行注意事项"。根据该规定，事业单位歇业，未办理歇业登记，且有积欠劳工工资、资遣费或退休金等，经调解或协调后，地方主管机关得应劳工的请求核发歇业事实的证明文件。分支机构有注销、撤销或废止工厂登记或确已终止生产经营的情形时，除为请求核发工资垫偿基金垫偿外，地方主管机关不得核发歇业事实的证明文件。

　　如何判断某事业单位是否歇业？地方主管机关办理事业单位歇业事实认定时，应就事业单位是否有营运的事实具体查证，并参考下列事项：第一，事业单位与大多数劳工间的劳动契约是否已经终止或停止。第二，营业处所及营业器具是否仍可运作。第三，事业单位是否正常申领统一发票。第四，负责人或其代理人是否行踪不明。第五，事业单位是否有其他无法营运的事由。

　　如何认定某事业单位歇业的基准日？地方主管机关作出事业单位歇业事实认定时，应依事实查证后认定其歇业基准日。歇业基准日的认定，应参考下列事实：第一，事业单位自行公布的停工日或歇业日。第二，事业单位终止与劳工劳动契约之日。第三，劳工依"劳动基准法"第14条第一项第五款或第六款{12}终止与雇主劳动契约之日。第四，事业单位的厂场或主要营业器具因故无法运作之日。第五，劳工集体申请劳资争议调解之日。

　　(2)公司清算或宣告破产情形下的垫偿。劳工因雇主清算或宣告破产，请求垫偿积欠工资时，应提交向清算人或破产管理人申报债权或向雇主请求未获清偿的有关证明文件。

　　结合台湾"公司法"的规定看，本点的"雇主"为公司法上的法人。台湾"公司法"第24条规定，解散的公司因合并、分割或破产而解散外，应自行清算。清算人的就任及解任按照"公司法"第83条的规定，应向法院申报。但台湾"公司法"没有明确规定清算开始日期，实务上认为应自核准撤销登记之日为解散日，并以解散日的第二日为清算开始日。{13}但是如果公司不能自行清算的，按照台湾"公司法"第335条的规定，法院根据债权人或清算人或股东的申请或者依职权，得命令公司开始特别清算；公司负债超过资产有不实嫌疑的，清算人有权申请特别清算。特别清算准用"公司法"第294条关于破产、和解及强制执行程序当然停止的规定。台湾"公司法"第336条规定，法院根据第335条申请人的申请，或依职权在命令开始特别清算前，得提前为第339条的处分。

　　宣告破产，依台湾"破产法"第1条规定，债务人不能清偿债务者，依"破产法"所规定和解或破产程序，清理其债务。债务人停止支付者，推定其为不能清偿。另台湾"公司法"第221条第二项规定，公司资产显有不足抵偿其所负债务时，除得依第282条向法院申请重整外，董事会应即申请宣告破产。

　　(3)公司停工或重整阶段不能申请垫偿。由于停工尚有复工的可能，而重整是为了使公司更生，所以与歇业、清算或破产的垫偿要件不同，台湾实务上认为雇主所积欠的工资尚无法请求积欠工资垫偿基金垫偿。{14}此点与香港的制度显然不同。

 

　　5．工资垫偿基金的垫偿期限和工资涵义

 

　　积欠工资垫偿基金的垫偿期限为事业单位歇业、清算或宣告破产，本于劳动契约所积欠的工资未满6个月部分。该6个月的计算起点，自雇主歇业、清算或宣告破产当日向前逆算。

　　根据台湾"劳动基准法"第2条第3款的定义，工资是劳工因工作而获得的报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付的奖金、津贴及其他任何名义的经常性给与。但根据台湾"劳动基准法施行细则"第10条的规定，其他任何名义性的经常性给与不包括下列各项：红利；奖金，指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其他非经常性奖金；春节、端午节、中秋节给与的奖金；医疗补助费、劳工及其子女教育补助费；劳工直接受自顾客的服务费；婚丧喜庆由雇主致送的贺礼、慰问金或奠仪等；职业灾害补偿费；劳工保险及雇主以劳工为被保险人加入商业保险支付的保险费；差旅费、差旅津贴及交际费；工作服、作业用品及其代金；其他经台湾主管机关会同台湾目的事业主管机关指定的项目。 

　　如果属可归责于雇主的原因停工，停工期间的工资属雇主因歇业、清算或宣告破产前6个月所积欠的，经劳工请求仍未获清偿的，得向台湾"劳保局"申请积欠工资垫偿基金垫偿。但劳工在停工期间受雇于其他事业单位并领取的工资，应予以扣除。{15} 

 

 　　 6．申请垫偿应提交的文件及证明 

 

　　 根据台湾"行政院劳工委员会"编写的"积欠工资申请垫偿手册"的指引，申请积欠工资垫偿需要提交下列的文件和证明。从申请的程序和实质要件角度看，这些文件和证明也构成了申请垫偿的必要条件。如果不具备这些文件和证明，是难以得到垫偿的。 

　　 (1)经雇主或清算人或破产管理人亲自签章后的一次共同申请的积欠工资垫偿申请书1式2份，但情况特殊的不在此限。 

　　 (2)加盖与公司登记事项卡印章相同的公司及负责人印章的积欠工资垫偿名册1式2份。 

　　 (3)每位申请人亲自签章的积欠工资垫偿收据1张，贴上金融机构转账存折封面复印件及身份证正反面复印件。 

　　 (4)劳工亲自签章的积欠工资垫偿劳工代表委托书及附册1份。 

　　(5)积欠工资期间出勤记录（出勤卡、刷卡记录或签到记录）。 

　　(6)积欠工资前3个月及积欠工资期间的薪资账册（薪资明细表、员工职称总册）及个人薪资扣缴凭单、金融机构薪资转账存折簿复印件、薪资条或公司薪资转账明细表。

　　(7)歇业证明。劳工因雇主歇业积欠工资，应提交县市政府就下列事项开具的证明文件1份：已注销、撤销或废止工厂、商业或营利事业登记，或确已终止生产、营业、倒闭或解散。事业单位的分支机构发生注销、撤销或废止工厂，或确已终止生产、营业符合歇业事实。

　　(8)清算或破产证明。劳工因雇主清算或宣告破产时，应提交向清算人或破产管理人申请债权，或向雇主请求未获清偿的有关证明文件1份。

　　(9)法院判决确定证明。雇主行踪不明，无法出面确认工资债权时，劳工需按照法律途径取得支付命令或民事判决确定证明书，作为工资债权证明申请垫偿。

 

　　7．工资垫偿基金的追偿

 

　　台湾"劳保局"垫偿雇主积欠的工资后，按照台湾"劳动基准法"第28条第4项的规定，雇主应在规定期限内，将垫款偿还积欠工资垫偿基金。

　　台湾"积欠工资垫偿基金提缴及垫偿管理办法"第14条规定了基金的代位行使优先清偿权。该条规定，"劳保局"按照规定垫偿劳工工资后，得以自己名义，代位行使最优先清偿权，依法向雇主或清算人或破产管理人请求在限期内偿还垫偿款；{16}逾期偿还者，自逾期之日起，依基金所存银行当期一年定期存款利率计收利息。雇主欠缴基金者，除追缴并处新台币2000元以上2万元以下罚款外，并自基金垫付日起计收利息。

　　由于此项最优先清偿权次于担保债权，且雇主歇业、清算或被宣告破产时通常是因为经营不善而耗空资产、资不抵债，台湾"劳保局"垫付雇主积欠的工资后，委托律师诉请法院请求返还所垫付的工资，每年编列的律师及诉讼费用金额超过新台币100万元，实际上追回的金额历年来总计不到新台币400万元，追偿金额不足以支付律师及诉讼费用。{17}但是，代位权追偿制度对落实责任、避免恶意欠薪，是一个制约制度和规则，其法律效果似乎不能简单以追回金额与追偿费用的比率衡量。

 

　　8．台湾积欠工资垫偿基金运行基本情况

 

　　2008年度台湾积欠工资垫偿基金应提缴428 396家，应提缴雇主涉及5 616 571人，应提缴金额新台币501 870 450元。{18}2008年台湾积欠工资垫偿情况为积欠工资垫偿145家，获得垫偿劳工5077人，垫偿金额为新台币280 437 986元。{19}2008年度基金收人实际数新台币670 679 264元，支出实际数新台币857 453 242元， 2008年度积欠工资垫偿基金盈余总额新台币6 871 009 563元{20}。可见，台湾的提缴情况比较良好，积欠工资垫偿基金收支实现了连续多年的盈余，保证了台湾工资垫偿基金的稳健运作。

 

　　三、我国香港和台湾地区欠薪保障制度比较

 

　　简要比较我国香港和台湾地区的欠薪保障制度，我们可以得出以下几点认识。

 

　　（一）两地制度的共同点

 

　　1．两地实行欠薪保障基金制度的时间相近，香港在1985年4月19日开始实施《破产欠薪保障条例》，而台湾则1985年7月30日由"劳动基准法"确立了积欠工资垫偿基金制度。

 

　　2．两地均设立了雇主支付工资不能时的基金垫偿制度，以缓解积欠劳工工资引发的社会矛盾，该种基金的性质均具有公共救助性质，与劳工保险（特别是养老保险）全体缴费全体收益的分担风险机制不同。

 

　　3．两地垫偿基金的资金来源均主要来自向雇主预先征收的一笔费用，基金主要存放于银行，但也可部分投资于法定方式。

 

　　4．两地垫偿基金的垫偿时限均为雇主发生支付不能时往前逆算的数月工资，超过法定垫偿时限的工资不被接受垫偿。

 

　　5．两地均设定了专门机构和复议机构分别受理工资垫偿申请和复核申请，以保证垫偿申请得到妥当处理和劳工权益不受侵害，体现了分权和抗衡制约的理念。

 

　　6.两地制度均规定了基金的代位求偿权，即基金垫偿劳工工资后，取得向雇主、清算人或破产管理人主张返还垫偿款及利息的代位求偿权。

 

　　7．两地制度均设计了比较可操作的申请条件和相关程序，使得基金的运作和劳工的垫偿请求有章可循。

 

　　8．两地制度的其他配套制度中对欠薪雇主的出境限制均有规定，对防止雇主潜逃起到了一定作用。

 

　　（二）两地制度的各自特色

 

　　1．香港的制度设计体现了英美法体系下的简便性和灵活性，赋予劳工处处长较大的裁量权，规定在遇有虽符合清盘（清算）或破产呈请情形，但此种呈请不符合经济原则或不合理的情况下，劳工处处长有权决定接纳劳工申请给予垫付。而台湾的制度设计没有作此种变通。

 

　　2．香港的制度设计是将香港保障委员会作为一个独立于政府的法人社团，其人员为1名主席及不超过10名委员组成，虽然全部由行政长官任命，但雇主及雇员的委员人数必须相等，而公职人员不得超过4名，委员会接受香港立法会的监督。香港保障委员会授权劳工处具体处理申请，而对劳工处的处理决定不服的复核申请，则由香港保障委员会负责复核。对基金运营的审核则由独立的核数师审核。而台湾"中央主管机关"设"行政院劳工委员会积欠工资垫偿基金管理委员会"管理积欠工资垫偿基金，"中央主管机关"委托劳工保险机构办理基金收缴有关业务，是在行政体系内部运作的机构和体制。

 

　　3．香港的制度没有将雇主的缴费与劳工获得垫付挂钩，使得该制度更具有应急性的公共救助性质。而台湾的制度强调雇主的缴费与劳工申请垫偿挂钩，没有缴费或者没有事后补缴、代缴，将不能获得垫偿，此种制度似乎夹杂着劳工保险和公共救助的双重性质。不过，随着台湾近年来工资垫偿基金有较大盈余，现行的做法是不需要事前实质补（提）缴基金，劳工也可先行申请垫偿。

 

　　4．香港的制度规定了申请垫付的薪酬不仅包括工资，还包括代通知金和遣散费，同时对各项目的申请最高额度作了限制。台湾的制度规定垫偿范围是雇主经常性给与的"工资"，没有包括代通知金和遣散费，也没有规定申请垫偿工资的最高额度。

 

　　5．香港的制度规定了申请人（独自或者与雇主合谋）虚假申请、骗取基金的刑事责任，并通过设置跨部门的"专责小组"，有效打击骗取基金的犯罪，切实发挥基金的保障救助功能。台湾的制度没有针对虚假申请和骗取基金追究法律责任，但对雇主不缴、欠缴基金规定了罚款的法律责任。

 

　　6．香港的相关配套制度设计中对雇主清付欠薪作了比较严厉的法律责任规定，雇主故意拖欠工资将被定罪，被拖欠工资劳工可申请法庭拘捕潜逃雇主。台湾则是采取禁止事业负责人等出国的方式，{21}没有明确规定故意拖欠工资承担刑事责任和拘捕潜逃雇主，但有限制出入境的管制措施。

 

　　四、我国香港和台湾地区欠薪保障法律制度的基本启示

 

　　我国台湾和香港两地在20世纪80年代就以该地区最高立法的形式确立了欠薪保障基金制度。两地欠薪保障基金制度运行20多年来，有效地缓解了劳资矛盾，对雇主不能支付薪酬而陷入困境的劳工提供了非常及时有效的救助，对维护本地区的劳资和谐发挥了重要的法治保障。

 

　　从两地制度的设计看，制度本身及相关配套制度很细致，具有很强的实际操作性，征缴和垫偿效率很高。两地基金的征缴率极高，截止至2007年10月31日止台湾累计已收缴金额达到新台币6 848 870 000元，占应收缴金额的99.84%。{22}2008年度台湾积欠工资垫偿基金盈余总额为新台币6 871 009 563元。而从香港保障委员会历年的周年报告来看，没有披露应收金额与已收金额之比例，估计是因为香港采取征收商业登记费时一并征收基金，故几乎没有欠缴之情况发付的作用，能一定程度上缓解社会矛盾，避免大量劳动者因生活困顿而走向与社会的激烈对抗。但是，在我国探讨构建全国性的欠薪保障基金制度，值得认真探讨的问题有以下几点。

 

　　（一）立法依据和权限问题

 

　　我国《宪法》对维系劳动者生存权的劳动报酬是作为一项基本人权加以保．障的，这是通过立法来构建欠薪保障法律制度的立法依据和正当性。我国严峻的欠薪事实，充分印证了需要构建应急救济劳动者劳动报酬的欠薪保障基金制度的现实依据。

 

　　而我国《立法法》的规定，则为构建全国性欠薪保障基金制度提供了进一步的立法权限依据。因为，根据我国《立法法》第8条第六项的规定，涉及向用人单位征收欠薪保障费的立法，应由我国国家立法机关制定法律，不能由地方法规和规章加以规定，除非得到国家立法机关的授权立法，否则就与《立法法》冲突。

 

　　我国《立法法》第65条规定了经济特区的授权立法，根据该条的表述和相关法理，经济特区所在地的人大及其常委会根据全国人大的授权，可以直接制定对上位法作出变通规定的经济特区法规，该法规只在经济特区范围内实施。深圳作为经济特区，不仅在政策方面而且在法律方面都有国家对其先行先试的授权，因此，深圳的欠薪地方立法不违反《立法法》。但上海等非经济特区地方，没有《立法法》第65条所授予的权利，故上海市现行对企业征收欠薪保障费的相关政府规章的模式不符合《立法法》。

 

　　由此，我们认为，构建欠薪保障基金制度，宜采取全国性立法，在这一前提下，允许地方在全国性欠薪保障基金法的框架和授权下根据地方需要拟订地方法规、规章。

 

　　（二）是否设立欠薪保障基金制度的争论

 

　　对于欠薪保障基金制度可否在全国范围内推广施行问题，理论界和实务界存在不同的意见。笔者将反对设立欠薪保障基金制度的主要理由归纳如下：

 

　　1．征收欠薪保障费增加了用人单位的负担，而基金的管理成本不透明，影响基金实际垫付效果。政府向用人单位每年征收一定金额的保障费，实行共济互助，是社会保险的一个重要标志。欠薪保障金如果实行等于在原有的基本养老、医疗、工伤、失业、生育等五项社会保险的基础上又增加一项准社会保险制度。按照何种基数和比例向用人单位征收，如何保障资金的安全，如何促进资金的增值都要有一整套的制度设计。同时，不管是通过社会保险管理机构、税务还是工商代收欠薪保障费，从目前我国的行政管理运营成本来看，都会降低资金的有效积累和最终可垫付的实际金额，增加用人单位的负担。此前在建筑行业，有部分省市试行收取保证金，用来整治这一欠薪高发行业。至于真实效果，由于缺乏充分及时的信息披露，无法评估。

 

　　2．我国多数地方不具备深圳市和上海市类似的实施欠薪基金制度的基础条件。接受调研的基层劳动争议仲裁机构的一些人员认为，该项制度很难在全国范围内推广实行，原因主要有以下三点：第一，我国多数地区不像深圳市、上海市一样有众多的企业能及时缴费，以及雄厚的财政支持做后盾；第二，深圳市、上海市的配套政策相对完善，制度运行环境良好，政府治理能力较强；第三，深圳市、上海市的市场准入条件比较严格，引进的企业一般来说管理比较规范，素质较好。然而，我国其他一些地区在一定时期难以达到类似的基础条件。推行全国性的统一欠薪基金制度，又影响地方征收费用的积极性。

 

　　3．欠薪保障金为劳动者垫付欠薪，而后向欠薪用人单位追偿，这里涉及垫付申请、审核、追偿和对虚假申请、垫付的追责等问题，需要配套的制度。从我国香港的破产欠薪保障基金看，香港设计了非常细致的操作规则，来保障基金在法治轨道上运行，基金的运行具有很强的操作性，特别是香港特别行政区相关机构有较强的管制能力，是相关制度成功运作的重要因素。反观我国深圳市和上海市实行了10多年的欠薪保障基金制度，不仅数据信息没有主动向社会公众详细公开，而且没有应对虚假申请、垫付、追偿等方面的配套机构和规则。根据《劳动合同法》的规定，用人单位欠薪，除了要向劳动者支付足额的工资之外，还要支付一定数额具有惩罚性质的赔偿金。劳动关系具有明显的身份关系，惩罚性的赔偿金就具有这一性质，它是否也可以由欠薪保障基金代位求偿，是一个复杂的理论和实践问题。

 

　　4.垫付资格与用人单位缴费义务关联的制度设计，会造成大量劳动者被排除在制度之外，消减欠薪保障基金的应急保障功能。欠薪保障基金不能真正应对大规模欠薪，而且没有缴费用人单位的劳动者无法申请获得垫付的制度设计，也实际不能发挥欠薪保障、应急的作用。在大规模集中欠薪情形下，单靠现在的区域性分割设置的欠薪保障基金制度，不足以起到分散风险、公共救助的保障功能。即使像深圳市这样具备较好条件的地区，如果发生某一家或某几家劳动力密集型大企业发生大规模欠薪，欠薪保障基金可能会被一夜垫空而导致空账运行或者财政负担过重。与不适格的用工主体或个体工商户形成劳动关系的劳动者是否也享有申请欠薪垫付的权利，这也是欠薪保障制度在制定和实施过程中要解决的一个棘手问题。由于这部分劳动关系比较脆弱，缺乏有效的劳动合同以及证明劳动关系存在的证据，由基金给予垫付手续将很难补全。但是，这一劳动关系中的劳动者权利又是最容易被侵犯的对象，欠薪问题在这类劳动关系中存在比例较高。能否将这部分劳动者也纳入欠薪垫付的对象，决定着欠薪保障金制度实际作用的发挥。

 

　　5.欠薪保障金是着眼于事后补救的制度，是用人单位损害了劳动者权益行为发生之后，对劳动者有限的救济。从本质来说，现行的欠薪保障基金制度采取的事后有限垫付做法，只是治标的手段，无法真正起到遏制欠薪发生的作用。目前，劳动行政部门存在这样的倾向，把更多的精力用在对欠薪事件发生之后的处理上，例如设立欠薪保障金，建议恶意欠薪入罪。而不重视对于欠薪的事前预警和预防，从源头尽量避免欠薪的发生。如果欠薪保障金制度真正得到实施，重视事前监督的劳动行政理念将可能进一步被淡化，这对于破解欠薪顽疾将是有害的。{23}

 

　　笔者认为，上述反对设立欠薪保障基金制度的观点和理由虽然有一定道理。但是，合理借鉴我国台湾和香港地区的欠薪保障基金制度，科学设计制度，切实完善事先欠薪预警制度，完善欠薪保障基金的执行和监督机制，配套细则，设立欠薪保障基金制度是值得推行的，主要理由为：

 

　　1．劳动者的弱势地位和工资支付的滞后性，欠薪的不确定和多发性，使得构建欠薪保障基金制度成为极为有意义的一项欠薪救济制度。对劳动者来说，以一己之力追讨欠薪时往往遇到重重困难。限于各种因素，劳动行政部门及法院对劳工欠薪的惩戒力度小于预期。在这种情况下，预先向各用人单位收取小额欠薪保障费累积起来，备用于垫付欠薪，对维护劳工权益是一种替代制度设计。

 

　　2．我国台湾和香港两地区欠薪基金制度的成功经验可以为我国制定欠薪保障立法提供借鉴经验。我国台湾和香港两地区的欠薪保障基金，设立20多年来，成功实现了基金良性运行，在成功垫付的同时，实现了基金的盈余，化解了欠薪的尖锐矛盾，值得我国在设计欠薪保障基金制度时借鉴。

 

　　3．我国各地已经施行的欠薪保障基金制度，为我国全面推行欠薪报酬制度提供了立法经验。当然，设立全国性或全国示范性欠薪保障金制度或者设立省级欠薪保障基金，应当慎重评估它将要产生的影响。不仅要考虑劳动者和用人单位，还要考虑管理机构的运行费用和管理实效。从深圳市和上海市建立欠薪保障基金制度10多年来，基金收支数据没有完整系统地向社会公众公开的实情，在制定全国范围内的欠薪保障基金制度时，我们要进一步论证一些不确定的问题，细化和强化基金收支、垫付的信息披露制度，规范基金的运用。

 

　　4．我国欠薪保障基金的适用范围可以通过全国立法，授权地方根据各地实际情况，分步适用于企业和其他用人单位，避免与各地实际情况和需要不符。当前，我国的欠薪问题多数发生在经济较为发达、劳动密集型企业集中的地区，这就为这些地区先行先试、征收费用、实现垫付提供了基础。

 

　　5．按照我国台湾地区和香港地区向用人单位收取的费用额度和限度，不会导致用人单位过重负担，也不会导致用人单位过激对抗。当然，保护与兼顾用人单位利益应该是这一制度妥当性的一个衡量标准。

 

　　六、结束语

 

　　在自由经济区的我国香港地区和市场经济发展较好的我国台湾地区，尚且采取强制性的征缴费用累积基金，预防和处理欠薪，对欠薪采取垫付的公权力干预和介入态势，在我国推行这种欠薪保障基金制度，不应被看做是对自由的不合理干涉，恰恰是为了实现社会公平和正义，从而促进更充分的自由。

 

　　我国香港和台湾两个地区制度设计的一个突出共同优点是规范细致、操作具体、各机构分工合理、责任明确严格、信息透明公开，既便于理解掌握，又便于法律适用，形成公众的信任和参与，这是我国立法和司法应当要注意改进的重要方面。 

 

　　【参考文献】略

 

（原文载于《比较法研究》2010年第6期；转载请注明 来源：昆仑策研究院）

 

　　【昆仑策研究院】作为综合性战略研究和咨询服务机构，遵循国家宪法和法律，秉持对国家、对社会、对客户负责，讲真话、讲实话的信条，追崇研究价值的客观性、公正性，旨在聚贤才、集民智、析实情、献明策，为实现中华民族伟大复兴的“中国梦”而奋斗。欢迎您积极参与和投稿。

　　电子邮箱：[email protected]

　　昆仑策网：http://www.kunlunce.cn

　　　　　　 http://www.kunlunce.net