郝铁川：有必要强调尊重政府合法行政行为，防止无政府主义或民粹主义的泛滥。

点击：作者：郝铁川来源：上观新闻发布时间:2016-11-13 12:22:38

【编者按】这是郝铁川教授一份严肃的思考心得。他尖锐地指出了“当今之世，批评政府容易，批评社会难”背后的根源，是极端个人主义和民粹主义的思维在作怪，导致了反对无政府主义、尊重合法行政行为的声音减弱，导致了行政不作为现象的增加。这对于坚持社会主义国家可以集中力量办大事的体制优势是不利的。

原标题：行政不作为的另一个根源，是不尊重政府合法行政行为

十多年前，我应邀给某市领导干部讲授如何依法行政时，曾把依法行政的主要特征概括为“法无授权不得行、法有授权必须行、行政行为程序化、违法行政受追究”四句话。而如今，我觉得这四句话还不够，需要再加两句话：“行政行为守良知，合法行政受尊重”。此处对何以要加“行政行为守良知”存而不论，只对为何要加“合法行政受尊重”做一阐释。

著名媒体人秦朔曾经在自己的微信公众号《秦朔朋友圈》发表过一篇叫《人的觉醒与中国再出发》的文章，说到在伦敦奥运会开幕前150天，他在伦敦的圣保罗大教堂外见证了“占领伦敦”的场景。他认同占领者反抗“金融贪婪”的合法权利和贫富严重失衡时的呼吁方式，但当地人也向他介绍了另一面的情况，就是各种运动“培养”了一批职业化抗议者，不少是流浪汉和无业者，谁组织游行都来。他们并非不能劳有所获，而是不愿劳动，为抗议而抗议，靠抗议为生。这些抗议者一切从本人喜好出发、凡我所欲皆合理、把一切问题的责任都归咎于社会和其他群体，唯独不和自己相联系。由此他联想到了中国的一些社会问题，今天在中国，在公民权利保障不到位的同时，极端个人主义的倾向也日渐突出。

他指出，中国今天的拆迁、上访、纠纷，很多是公权力的滥用，也有一些是私权利逾越法治的过度膨胀。有开宝马奔驰领低保、拿保障房的；有结了几次婚离了几次婚、一个屋子装上十几个户口，等拆迁补偿的；有夫妻闹离婚跑到工厂喝敌敌畏，不小心喝死了要工厂赔，工厂觉得不合理，家属就把棺材摆在县政府外，政府再逼着工厂赔的；有街道里生小孩，生了以后不想带，婴儿才6天就放到街道办的台子上，大家轮着带，想送到福利院也找不到母亲来签字的；有提前抢建、违规乱建、虚报面积、虚假评估，一骗拆迁补偿款就上亿的；有把拿到政府各项基金当盈利模式、内外结合一条龙年年操作的。

秦朔认为，现在公权力的确存在任性问题，但同时一些基层也存在着越刁越凶、越“流氓无产者化”、越拉帮结派，越无法制服、甚至政府步步后退的情况。那为什么不依法办事呢？答案有很多，比如“上面要维稳，怕上访影响安定”，“这是留下的后遗症，就忍忍吧”，“你要弄他，他会弄你，人肉搜索，不得安宁”，“相关部门不配合，多一事不如少一事”，等等。

当前，中国最大的“敌人”是谁呢？秦朔给出的答案是：是我们还没有实现人的觉醒、人的现代化，是大量愚昧、野蛮、不文明的思想状态和行为方式的存在，是全民族的素质还不够高，是不尊重人、不尊重规律、不尊重知识、人治大于法治的现象还很普遍，是我们每个人身上可能都带有的不文明印记。

秦朔的这番话表现了他作为一个媒体人既不放弃监督政府依法行政的职责，也不回避媒体人兼负批评社会使命的独立不阿品格。当今之世，批评政府容易，批评社会不易。他的宏文更加使我意识到，在中国社会发育并非成熟的条件下，确保政府对社会的有效管理就不是一件无足轻重中的事情。因此，有必要强调尊重政府合法行政行为，防止无政府主义或民粹主义的泛滥。

第一，立法机关在行政立法时应注意保护行政管理的效率。

现代法治既然要防止反对无政府主义，就必然要求立法机关在行政立法时应注意保护行政管理的效率。例如，行政复议和行政诉讼法都规定了复议、诉讼过程中不影响行政处罚决定的执行。现在面临的一个突出问题是，政府每年都要有重大惠民实事工程项目，但如果公民法人对此不满，提出行政复议和行政诉讼，这两个权利救济程序走完，则需要花费半年到一年的时间，这几乎会使政府每年的重大惠民工程无法在当年启动。这个问题需在立法层面考虑解决。

有些西方国家的《行政程序法》规定对某些违法行政行为，行政机关可以根据利益衡量原则，通过追认、转换等方式维持其效力，从而使其达到有效的状态。追认是有权限的机关对无权限机关作出的行政行为的事后确认。例如，葡萄牙《行政程序法》第137条第3款规定：“如属无权限的情况，则有权限作出该行为的机关有追认该行为的权力。”转换是指行政机关利用违法行政行为中的合法内容将其置换为具有与其相同目的及实质、形式要件的另一行政行为。例如，德国《行政程序法》第47条第1款规定：“具瑕疵与另一行政行为目的相同，作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具备作出要见的，可将前者转换为后者。”违法行政行为无论是经过追认还是转换，都被视为自始有效。

第二，立法机关应尊重行政机关“法无授权不得行”的例外情况。

一般情况下，行政机关应该“法无授权不得行”，但由于行政机关会遇到一些紧急情况，在没有法律授权、预算案许可的情况下，行政机关出于维护公共安全、公共利益、公共秩序的需要，可以调整预算科目或项立法机关提出紧急拨款或向立法机关提出紧急拨款申请，立法机关应该予以支持。

第三，司法机关适度保持司法谦抑，对于某些一般性违法行政行为，可以根据公共福利原则不予取消。

这是一些国家和地区的行政诉讼及行政程序立法所认可的一项特殊制度。例如，日本《行政诉讼法》第31条第1款规定法院一方面可以宣布行政处分是违法的。但另一方面又可以依据公共福利原则，对行政处分不予取消。在学理上，这一规定被称为“事情判决”或“基于特殊情况的驳回判决”。

第四，行政行为效力应受保护，一经作出并送达即生效，相对人应严格遵照执行。阻碍执法、尤其是暴力抗法行为应受追究。

第五，媒体（包括主流媒体和自媒体）报道行政执法应该客观公正，不要一有冲突就对执法主体进行妖魔化处理。

现代法治既要防止专制主义，又要反对无政府主义。两者缺一不可。一般情况下应以防止专制主义为主，但我们也不能对由来已久的中国社会一盘散沙、缺乏公德的不良习惯视而不见。从政治家孙中山、毛泽东到学者梁启超、费孝通对这一问题都有所论述。孙中山指出中国社会一盘散沙现象异常严重，毛泽东在中华人民共和国即将诞生时就又强调“严重的问题是教育农民”。梁启超批评国人缺乏公共道德，费孝通“差序格局”理论也指出国人没有公共利益概念。因此，怎样使合法的行政行为不因无政府主义、民粹主义而流产，也是值得我们注意的一个问题。