吕景胜：国家烈士保护法草案建议稿及条文注释

点击：作者：吕景胜来源：察网发布时间:2017-07-21 20:37:06

【摘要】英雄烈士人物常常被“戏说”和“恶搞”，这种“戏说”和“恶搞”实质上就是丑化、矮化中国历史上的英雄烈士，颠覆人们正确的历史认知。虽然近年社会各界倡导建议的国家英烈名誉、荣誉保护法，其立法名称中“名誉、荣誉”，概念有局限，过于狭窄，笔者建议直接用《中华人民共和国烈士保护法》，既保护物质权益也保护精神权益。

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关于《国家烈士保护法》立法名称的分析：

一、实践中使用“英雄”和“烈士”几种情况

1、媒体、公众、网络大量使用“英雄”;

2、司法层面使用“英雄”，如最高院五个有关英雄名誉保护的案例;

3、行政管理层面，1949年第一届政协提出修建人民英雄纪念碑，毛主席撰写碑文，周总理题写，代表了国家对英雄的认知和宣示，此处“英雄”是纪念逝者，可以理解为与烈士同义;

4、立法层面使用“烈士”，民政部《烈士褒扬条例》、《烈士纪念设施保护管理办法》、中央军委《军人抚恤优待条例》使用“烈士”，民法总则第185条使用“英雄烈士”。全国人大常委会以法律形式将9月30日设立为国家烈士纪念日，并规定每年9月30日国家举行纪念烈士活动。

二、立法名称三种可能方案比较

将来立法名称可能有三种选择：英雄保护法，烈士保护法，英雄烈士保护法。三种方案比较如下：

1、英雄既指杰出人物也指普通民众，不仅指逝者，且包括在世之人，如各个行业劳动模范、英雄模范。本法主要聚焦定位于保护阵亡牺牲者人格利益和遗属利益，如果用“英雄”一词也得定义范围，最后仍然落在烈士范围。用“英雄”称谓与现行民政部大量有关烈士的行政规章难以对接协调兼容，民政部这些行政规章都是“烈士”称谓，将面临修改。

2、烈士既指杰出人物也指普通民众，内涵范围具体明确，即牺牲的阵亡者。与现行民政法规对接。全国人大常委会以法律形式将9月30日设立为国家烈士纪念日，并规定每年9月30日国家举行纪念烈士活动。此应为新法(国家烈士保护法)名称的重要法律参考。

3、“英雄烈士”并用兼顾现行实践多种做法，此处“英雄”如果是名词，有用词重复及同义反复之嫌;如果是形容词也是画蛇添足多此一举，难道烈士有“英雄”和“不英雄”之分?或者说有突出事迹的烈士受本法保护，无突出事迹的平凡烈士排除在本法保护之外?显然与立法本意相悖，本法所保护的烈士包含牺牲的杰出英雄人物和普通民众。

三、立法名称中可以不加“名誉、荣誉”“权益”词汇，直接称为烈士保护法

近年社会各界倡导建议的国家英烈名誉、荣誉保护法，其立法名称中“名誉、荣誉”，概念有局限，过于狭窄，“名誉”多为精神层面人格权利(在世)或人格利益(去世)(姓名、肖像、名誉、荣誉)。一些物质、经济层面保护内容无法纳入。如烈士资格认定、抚恤金利益、生前遗物文稿保护、子女就学保护、烈士纪念设施保护等以“名誉”无法囊括。“荣誉”的授予及获得应有颁发机构、组织，新中国颁发的英雄、烈士资格证书、荣誉证书仅可前推至建国初期，无法追溯至1840年。如果用“烈士权益保护法”，一般民法概念上理解“权益”是针对在世之人，如《消费者权益保护法》，其中“权益”当然是指在世消费者活着的人的权利。去世的人除了姓名、名誉、荣誉、肖像等人格利益受保护，但民事权利已丧失。烈士已逝，用“权益”似乎边界过大、过度外延，也有不妥。综上，笔者建议直接用《中华人民共和国烈士保护法》，既保护物质权益也保护精神权益。且国外立法也没有在法律法规名称中单独列出“名誉”、“荣誉”、“权益”等字眼。如俄罗斯《卫国烈士纪念法》、《军事墓地保护法》，美国《尊重美国阵亡英雄法案》，并未单独提出名誉、荣誉、权益等，上述外国法律内容包含物质层面、精神层面的权利保护。

四、立法名称中“保护”的功能内涵

1、宣示性，彰显精神原则，宣示性规范、纲领性、指导性规范

2、管理性，资格认定、抚恤待遇、纪念设施保护等，管理性规范

3、规范性，行为模式，禁止性规范

4、惩戒性，问责追责，责任性规范、惩罚性规范

第一章、总则

第一条 为保护烈士人格利益及遗属的合法权益，巩固和保障国家安全及社会稳定、弘扬人民战争不怕牺牲争取胜利的精神、体现国家国防意识、提高全民缅怀敬仰烈士意识，倡导爱国主义和革命英雄主义精神，促进社会主义建设事业、国防事业的发展，根据宪法，制定本法。

注释：该条阐发了立法保护内容：1、烈士人格利益;2、烈士遗属合法权益;3、烈士纪念设施;4、烈士精神，英雄主义。保护内容决定了该法的体系和篇章结构。

立法目的：巩固和保障国家安全及社会稳定、弘扬人民战争不怕牺牲争取胜利的精神、体现国家国防意识、提高全民缅怀敬仰烈士意识，倡导爱国主义和革命英雄主义精神，促进社会主义建设事业、国防事业的发展。

立法根据：宪法序言有以下表述，“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。

一八四零年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。

一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”

宪法第四十五条 ------，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。

宪法第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，-----遵守公共秩序，尊重社会公德。

宪法第五十四条中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。

宪法第五十三、五十四条是烈士保护法有关公民义务的法源根据，公民应尊重敬仰烈士，不得侮辱诋毁烈士是社会公德之一，公民尊重烈士不得诋毁辱骂英雄烈士的行为准则其法源根据源出于此。

序言中“光荣的革命传统”、“一八四零年”等文字都是后续条文的法源因子、语言要素和概念界定的时间要素。

第二条 以往建国、卫国战争中无数烈士人物和烈士事迹所彰显的是一种不畏强敌、不惧牺牲、舍生取义、爱国为民的革命精神和民族气节，已成为中华民族共同的历史记忆和中华民族普遍的精神财富和民族情感，在当代中国社会有着广泛的价值、情感认同，是社会主义核心价值观及中华民族宝贵的精神财富。

注释：该条阐发了新法保护对象、保护内容条款，第一次在立法中明确烈士精神作为国家无形精神财富纳入法律保护范围，或者说成为法律保护标的，把烈士精神作为国家无形资产纳入法律保护意义重大，具有开创性。

第三条 国家倡导全社会应尊重敬仰缅怀烈士，学习烈士精神，弘扬英雄烈士品质;各级人民政府应当把宣传烈士事迹作为社会主义精神文明建设的重要内容，培养公民的爱国主义、集体主义精神和社会主义道德风尚。

注释：该条为纲领性、宣示型、指导性条款，以立法形式提出、学习、弘扬、维护烈士精神是国家主流价值观和社会主义核心价值观的一部分，是实施宪法精神和原则的重要路径和举措。国家倡导体现出国家对构建烈士文化的重视。

第四条国家军事、民政部门依据各自职责主管烈士评定、烈士遗属抚恤、烈士纪念设施保护等管理工作。

注释：确定烈士评定、烈士遗属抚恤、烈士纪念设施保护等管理工作职能部门职责。

第五条烈士宣传、纪念、抚恤、烈士纪念设施维护等费用由各级政府财政拨付。国家鼓励公民、法人和其他组织为烈士褒扬、烈士遗属抚恤优待、烈士纪念设施维护提供捐助。

注释：烈士保护管理工作经费法定来源保障。同时鼓励社会捐助烈士褒扬、烈士遗属和烈士纪念设施维护等

第六条本法所称烈士是指自一八四零年以来为反抗帝国主义、封建主义、官僚资本主义压迫，争取民族解放、国家独立与富强、人民自由幸福而牺牲的英雄人物和普通民众。

注释：此条仅是对烈士有一个基本定义，后续条文再界定烈士的具体认定办法和程序。烈士认定的时间上限仅追溯至一八四零年，此时间点为中华古国走向衰败，也是中华民族流血牺牲奋斗复兴的开始，伴随国家独立民族富强的艰难历程产生涌现了可歌可泣的英雄、烈士，以此为立法认定的时间起点即符合域外其他国家做法，也贴近我国具体历史进程，更契合上述人民英雄纪念碑碑文内容，即建国初期的国家认知和国家行为。

现代立法意义上保护英雄是与现代国家紧密相关。从前苏联、俄罗斯、美英法等国皆可看出现代国家立法或司法保护英雄烈士始于近代、现代。如俄罗斯《卫国烈士纪念法》、《关于俄罗斯军人荣誉日和纪念日》的联邦法、《关于苏联英雄、俄罗斯联邦英雄和光荣勋章满级获得者地位》，美国《全国追思时刻法案》、《尊重美国阵亡英雄法案》等都是现代、当代之事，有些立法还是近年之事。

历史上卫青、霍去病、岳飞、文天祥、辛弃疾、戚继光等爱国民族英雄因深厚历史积淀在民众心中有牢固历史记忆，这些历史英雄建议通过文化遗产、文化节、故居遗迹文物、中小学教材教学内容、文化立法，其保护效果可能更好。且因年代久远，涉及历史史料学术争议，如历史学家吕思勉对岳飞在某一个战役中战功多少有自己看法属于学术领域，不宜卷入立法纷争。避免有人借口学术争议混淆侮辱诋毁民族英雄，将简单问题复杂化，借口不能干预学术研究而否定烈士保护立法。

将古代历史上英雄纳入新法保护将会面临历史环境、认定标准、价值观等多种质疑。历史上，有些“民族英雄”有些敏感，在民族冲突和仇杀中从本民族看是英雄，从对方民族看就不是英雄。如“五胡乱华”后五胡十六国时期冉魏君主冉闵下达“杀胡令”杀掉几十万胡人，冉闵的功绩避免了汉人更大规模被杀挽救了汉人血脉，是汉人的民族英雄，但从其他民族看却可能是杀人恶魔。也有从少数民族看是英雄，但也杀了大量汉人。今天我们大中华概念下多民族大家庭语境氛围下应尽量少涉及这些敏感问题。

第七条 公民应遵守社会公德，尊重敬仰烈士。

注释：公民义务条款，引申宪法中的公民义务条款具体化为尊重烈士条款，为后续公民言论及行为的禁止性条款及惩罚性责任条款做铺垫。

第二章、烈士资格认定

注：以下第二章烈士资格认定、第三章烈士褒扬金和烈士遗属的抚恤优待、第四章烈士纪念设施的保护和管理是由民政部现行行政规章《烈士褒扬条例》、《烈士纪念设施保护管理办法》、中央军委《军人抚恤优待条例》整合提炼而成，属于现行法规体系内容，如立法成功其意义是将低位阶行政规章提升为高位阶国家一级法律。

第八条　公民牺牲符合下列情形之一的，评定为烈士：

(一)在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的;

(二)抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的;

(三)在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的;

(四)在执行武器装备科研试验任务中牺牲的;

(五)其他牺牲情节特别突出，堪为楷模的。

第九条 现役军人死亡，符合下列情形之一的，批准为烈士：

(一)对敌作战死亡，或者对敌作战负伤在医疗终结前因伤死亡的;

(二)因执行任务遭敌人或者犯罪分子杀害，或者被俘、被捕后不屈遭敌人杀害或者被折磨致死的;

(三)为抢救和保护国家财产、人民生命财产或者执行反恐怖任务和处置突发事件死亡的;

(四)因执行军事演习、战备航行飞行、空降和导弹发射训练、试航试飞任务以及参加武器装备科研试验死亡的;

(五)在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的;

(六)其他死难情节特别突出，堪为楷模的。

注释：上述两条为烈士认定标准。

第十条申报烈士的，由死者生前所在工作单位、死者遗属或者事件发生地的组织、公民向死者生前工作单位所在地、死者遗属户口所在地或者事件发生地的县级人民政府民政部门提供有关死者牺牲情节的材料，由收到材料的县级人民政府民政部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。

属于本法第八条第一款第一项、第二项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府审查评定。评定为烈士的，由省、自治区、直辖市人民政府送国务院民政部门备案。

属于本法第八条第一款第三项、第四项规定情形的，由国务院有关部门提出评定烈士的报告，送国务院民政部门审查评定。

属于本法第八条第一款第五项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府，由省、自治区、直辖市人民政府审查后送国务院民政部门审查评定。

虽无人申报烈士，但国家民政部认为死者应当认定为烈士的由民政部提起认定程序。

注释：该条是有关烈士认定程序，该条最后一款是新补充条款，意在解决因历史年代久远，死者无遗属、无单位，特别是建国前遗漏的烈士认定可由此程序弥补。

第十一条 批准军人烈士，属于因战死亡的，由军队团级以上单位政治机关批准;属于非因战死亡的，由军队军级以上单位政治机关批准;属于本法第九条第六项规定情形的，由中国人民解放军总政治部批准。

军队评定的烈士，由中国人民解放军总政治部送国务院民政部门备案。

第十二条 司法个案审理中如遇上述渠道皆未认定为烈士资格，当事人一方主张涉及烈士资格认定的上报国家民政部或中国人民解放军总政治部认定烈士资格。

注释：上述条款规定了烈士认定程序，方式。认定烈士资格三种方式：1、军方认定;2、民政部认定;3、司法个案中提起仍由民政部认定。第十二条是笔者新增条款，现行法律法规中没有。司法个案认定是对上两种认定如果有遗漏的补充。

第十三条烈士证书、烈士通知书由国务院民政部门印制。

烈士证书由烈士遗属户口所在地的县级人民政府民政部门向烈士遗属颁发。

注释：规定印制、颁发证书机关。证书印制应具有规范性，证书颁发应具有仪式感，法定机关印制、颁发具有权威性、真实性，防止假冒。

第三章、烈士褒扬金和烈士遗属的抚恤优待

第十四条　国家建立烈士褒扬金制度。烈士褒扬金标准由国家民政部制定。战时，参战牺牲的烈士褒扬金标准可以适当提高。

烈士褒扬金由颁发烈士证书的县级人民政府民政部门发给烈士的父母或者抚养人、配偶、子女;没有父母或者抚养人、配偶、子女的，发给烈士未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活来源且由烈士生前供养的兄弟姐妹。

第十五条　烈士遗属除享受本法第十四条规定的烈士褒扬金外，属于《军人抚恤优待条例》以及相关规定适用范围的，还享受因公牺牲一次性抚恤金;属于《工伤保险条例》以及相关规定适用范围的，还享受一次性工亡补助金以及烈士遗属特别补助金。

第十六条　符合下列条件之一的烈士遗属，享受定期抚恤金：

(一)烈士的父母或者抚养人、配偶无劳动能力、无生活来源，或者收入水平低于当地居民的平均生活水平的;

(二)烈士的子女未满18周岁，或者已满18周岁但因残疾或者正在上学而无生活来源的;

(三)由烈士生前供养的兄弟姐妹未满18周岁，或者已满18周岁但因正在上学而无生活来源的。

符合前款规定条件享受定期抚恤金的烈士遗属，由其户口所在地的县级人民政府民政部门发给定期抚恤金领取证，凭证领取定期抚恤金。

第十七条　定期抚恤金标准参照全国城乡居民家庭人均收入水平确定。定期抚恤金的标准及其调整办法，由国务院民政部门会同国务院财政部门规定。国家对烈士遗属给予的抚恤优待应当随经济社会的发展逐步提高。

烈士遗属享受定期抚恤金后仍达不到当地居民的平均生活水平的，由县级人民政府予以补助。

注释：烈士抚恤优待标准动态调整原则，即随行就市，随物价上涨随机调整，以确保烈士遗属基本生活保障。

第十八条　享受定期抚恤金的烈士遗属户口迁移的，应当同时办理定期抚恤金转移手续。户口迁出地的县级人民政府民政部门发放当年的定期抚恤金;户口迁入地的县级人民政府民政部门凭定期抚恤金转移证明，从第二年一月起发放定期抚恤金。

第十九条　烈士遗属享受相应的医疗优惠待遇，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第二十条　烈士的子女、兄弟姐妹本人自愿，且符合征兵条件的，在同等条件下优先批准其服现役。烈士的子女符合公务员考录条件的，在同等条件下优先录用为公务员。

烈士子女接受学前教育和义务教育的，应当按照国家有关规定予以优待;在公办幼儿园接受学前教育的，免交保教费。烈士子女报考普通高中、中等职业学校、高等学校研究生的，在同等条件下优先录取;报考高等学校本、专科的，可以按照国家有关规定降低分数要求投档;在公办学校就读的，免交学费、杂费，并享受国家规定的各项助学政策。

烈士遗属符合就业条件的，由当地人民政府人力资源社会保障部门优先提供就业服务。烈士遗属已经就业，用人单位经济性裁员时，应当优先留用。烈士遗属从事个体经营的，工商、税务等部门应当优先办理证照，烈士遗属在经营期间享受国家和当地人民政府规定的优惠政策。

第二十一条　符合住房保障条件的烈士遗属承租廉租住房、购买经济适用住房的，县级以上地方人民政府有关部门应当给予优先、优惠照顾。家住农村的烈士遗属住房有困难的，由当地人民政府帮助解决。

第二十二条　男年满60周岁、女年满55周岁的孤老烈士遗属本人自愿的，可以在光荣院、敬老院集中供养。

各类社会福利机构应当优先接收烈士遗属。

第四章、烈士纪念设施的保护和管理

第二十三条　按照国家有关规定修建的烈士陵园、纪念堂馆、纪念碑亭、纪念塔祠、纪念塑像、烈士骨灰堂、烈士墓等烈士纪念设施，受法律保护。

第二十四条　国家对烈士纪念设施实行分级保护。分级的具体标准由国务院民政部门规定。

国家级烈士纪念设施，由国务院民政部门报国务院批准后公布。地方各级烈士纪念设施，由县级以上地方人民政府民政部门报本级人民政府批准后公布，并报上一级人民政府民政部门备案。

各级人民政府应当确定烈士纪念设施保护单位，并划定烈士纪念设施保护范围，设置保护标志，建立资料档案。

第二十五条　县级以上人民政府有关部门应当做好烈士纪念设施的保护和管理工作。未经批准，不得新建、改建、扩建或者迁移烈士纪念设施。

第二十六条各级人民政府应当组织收集、整理烈士史料，编纂烈士英名录。

烈士纪念设施保护单位应当搜集、整理、保管、陈列烈士遗物和事迹史料。属于文物的，依照有关法律、法规的规定予以保护。

第二十七条　任何单位或者个人不得侵占烈士纪念设施保护范围内的土地和设施。禁止在烈士纪念设施保护范围内进行其他工程建设。

任何单位或者个人不得在烈士纪念设施保护范围内为烈士以外的其他人修建纪念设施或者安放骨灰、埋葬遗体。

第二十八条　在烈士纪念设施保护范围内不得从事与纪念烈士无关的活动。禁止以任何方式破坏、污损烈士纪念设施。

第二十九条　烈士在烈士陵园安葬。未在烈士陵园安葬的，县级以上人民政府征得烈士遗属同意，可以迁移到烈士陵园安葬，或者予以集中安葬。

第三十条　烈士纪念设施应当免费向社会开放。

烈士纪念设施保护单位应当健全管理工作规范，维护纪念烈士活动的秩序，提高管理和服务水平。

第三十一条　各级烈士纪念设施保护单位，应当根据需要设立相应的管理机构或者配备管理人员。

第三十二条　烈士陵园所在地人民政府民政部门对前来烈士陵园祭扫的烈士遗属，应当做好接待服务工作;对自行前来祭扫经济上确有困难的，给予适当补助。

烈士遗属户口所在地人民政府民政部门组织烈士遗属前往烈士陵园祭扫的，应当妥善安排，确保安全。

第三十三条 烈士纪念设施所需维修经费由地方各级财政安排解决。全国重点保护单位的革命烈士纪念建筑物，由中央财政拨给维修补助费。各级烈士纪念设施维修费，由同级人民政府的民政部门掌握使用。未列为县级以上保护单位的革命烈士纪念建筑物所需维修费，由建设单位负责筹集。

第五章、烈士名誉、荣誉保护

第三十四条文化、教育部门应弘扬烈士精神。机关、团体、企业事业单位应当采取多种形式纪念烈士，学习、宣传烈士事迹。

注释：社会组织开展烈士事迹学习、宣传、教育有助于构建全社会的烈士文化氛围，潜移默化地形成全社会敬仰尊重烈士的社会风气。

第三十五条 学校教育中教师有义务教育下一代尊重敬仰烈士;教材中应包含必要的烈士事迹等历史教育内容。

在清明节、抗战胜利日、烈士纪念日等重要节日学校应相应举办各种纪念烈士的课内或课外活动。

注释：烈士精神层面法律保护应有指导性规范，上述两条即为指导性规范。如全社会应尊重敬仰缅怀英雄，学习英雄精神，弘扬英雄品质。以制度化仪式唤起青少年缅怀敬仰英雄的意识，培养英雄主义和爱国主义理念及情怀。用制度体系强化和提升敬仰烈士的礼仪和文化，通过组织纪念仪式聚焦大众目光，扩大关注程度，通过法律法规的引导和约束，增强教化效果。

中小学教材必须有必要的英雄烈士事迹内容，以确保基础教育就树立英雄烈士精神与文化，英雄烈士精神成为社会和国家主流意识形态，通过政府、民间和其他方式进行宣传，以形成强大的民族精神和文化组成部分。

第三十六条 禁止任何公民或组织以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士。

注释：侮辱、诽谤到什么程度违法?如对董存瑞的恶搞就是侮辱、丑化、诋毁。如下图，其图片构成之用意、语言、效果皆已达到侮辱、诽谤的目的和效果，可认定为法律上的侮辱和诽谤。亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式就是侮辱、诽谤的形式。该条文中笔者未将“调侃、讽刺”列入侮辱、诽谤的方式，因担心司法实践中不好掌握标准，或将轻微言论惩罚扩大化，此问题考虑不成熟，还需进一步论证。

图上文字：国家机密档案：姓名：董存瑞。年龄：不详。死因：连长给他说：炸药包一面有胶，拿它粘堡垒里。遗言：连长我操你妈，两面都是胶。

英雄烈士人物常常被“戏说”和“恶搞”，这种“戏说”和“恶搞”实质上就是丑化、矮化中国历史上的英雄烈士，颠覆人们正确的历史认知。比如，“黄继光是摔倒了才堵枪眼的”、“董存瑞为什么牺牲?因为被炸药包上的两面胶粘住了”，从炒作雷锋的初恋女友到恶搞短片《闪闪的红星之潘冬子参赛记》，再到《铁道游击队之青歌赛总动员》，江姐被说成是出卖色相的女人。有些文艺作品改编革命小说，对革命人物去英雄化，将革命英雄人物庸俗化，甚至色情化。比如《沙家浜》被改编成“一个女人和三个男人之间的关系”，阿庆嫂被塑造成“潘金莲”式的人物，郭建光被描写成胆小鬼，而胡传魁则成了民族英雄，方志敏被抹黑为拯救中国杀死亲叔和美国传教士等等。

侮辱、诽谤是现行法律概念，但本法对侮辱、诽谤方式和程度的界定显然不是刑法标准，要轻于刑法标准，即弥补达到刑法制裁前的法律责任机制。本法问责的是以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士。制裁手段是警告、罚款、拘留等治安处罚法的惩戒。

第三十七条国家保护学术研究，但禁止任何个人或组织利用影视宣传部门、报纸书刊、互联网络论坛、大学讲坛、会议会场、微博微信、网络论坛、贴吧等公开场合以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士，禁止发表、发行侮辱、诽谤烈士的图片、视频、文字、音乐、美术等形式出现的作品。

注释：正常学术研究与恶意侮辱、诽谤的区别标准：社会上对烈士搞虚无主义的文章有如下特点:1、所叙“事实”没有出处，或出处不确切，或出处没有权威性，或仅为少数人的言论，没有其他证据的验证;2、以某些人的只言片语，企图推翻一些因时间久远，已经无法证实的“事实”;3、以对无关紧要的细节的考证，否定主要事实;4、选择性利用史料、证据，对不利于已的史料、证据的有意隐瞒(参考王小宁《应制定国家烈士、英雄、模范名誉保护法》一文)。

应该明确划清历史学术研究与对英雄烈士进行污辱、丑化、诋毁、诽谤的界限，要防止犯扩大化的错误，允许真正的、严肃的、实事求是的、有根有据的历史学术研究，不可误认为这些正常研究是对国家烈士、英雄、模范名誉的毁害。论述焦裕禄与他的战友张钦礼的文章指出：当年为了突出宣传焦裕禄，作为焦裕禄的副手张钦礼有意将他做的一些事也归在焦裕禄名下。指出这一点，还历史以真实，对焦裕禄的形象没有任何毁害。又如历史学家吕思勉在基于史料基础上指出岳飞在某次战役中战功没有一般史书上记载的那么大，有不实和夸张成分，这都是真正的历史学术研究。

第三十八条网络运营者如发现自己网站、论坛、贴吧、微博、微信公众号等社交平台上出现以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息的应及时删除。如自己不能发现的接举报后应及时核查并删除。

注释：网络时代网络平台是侮辱、诋毁、丑化、诽谤烈士的最基本最重要的公共场合，必须有新的法律举措。此条规制网络运营者有主动删除以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息的义务。其法源根据是网络安全法第九条规定：网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。

对于海量信息网络运营者不一定能自己发现，所以需补充手段、补充条款，自己不能发现的接公民或组织举报后应主动核实并及时删除。“主动”是法定义务，“及时”的标准认定可结合具体个案参考惯例。

网络运营者是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。

第三十九条任何公民、组织有权向网络监管部门举报以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉的文字、音像、视频等违法信息，网络监管部门应及时对网络运营者采取约谈、警告、劝诫等方式实施监管。国家网络监管部门有权对有关侮辱、诽谤烈士的违法信息采取如删帖、查处、削号等方式的监管措施。

注释：网络环境传播迅速，波及面广冲击力强，社会影响力巨大。严重误导青少年，3.7亿的青少年队伍，占全国人口达28%，甚至会影响几代人。国家安全法、网络安全法也有此类规定和要求。各种新旧媒体应从国家安全角度认识这个问题的严重性。

我国网络安全法第八条规定，国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。第十二条规定,任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，侵害他人名誉, 扰乱社会秩序的活动。侮辱、诋毁、丑化、诽谤烈士的言论和行为皆属于上述禁止的违法行为和违法信息。

网络安全法第五十条规定，国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录;对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。

上述条文规制公民或法人不许以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士名誉是否涉及侵犯言论自由?不侵犯，理由如下：

1、英雄烈士人格利益、英雄烈士精神是国家主流价值观、宪法原则，是国家精神财富，纳入法律保护对象;

2、用言论侮辱诽谤英雄涉及违反公序良俗、社会公德，法律要求公民或组织遵守社会公德，;

3、言论自由有法律边界，危害国家社会的言论受到法律约束。公民的言论自由、学术自由应在宪法和法律的框架内行使，在不侵害他人权益和危害公共利益的范围内行使。《欧洲人权公约》第10条，《世界人权宣言》第29条，《公民权利和政治权利国际公约》第20条，都明确规定，言论自由，不得侵犯他人个人名誉，不得影响国家安全和社会公共秩序，不得违反社会公共道德。

第四十条新闻出版广电部门应当弘扬社会主义核心价值观，倡导烈士精神，加强审核出版物、广播影视节目是否含有侮辱、诽谤烈士的内容，加强各类节目的正面引导，以树立营造全社会尊重烈士的氛围。

注释：此条规定了新闻出版广电部门对出版物、影视作品不得含有侮辱、诽谤烈士内容的审核把关责任。

第四十一条如烈士没有近亲属或近亲属无力提起烈士名誉侵权诉讼，由国家检查机关提起国家公诉，或由民政部门委托律师代理提起公诉，或由公民、社会组织提起公益诉讼。

注释：虽然我国法律及高法司法解释有关于死者人格权及人格利益保护的规定，但民法保护英雄烈士名誉遇到的第一个问题是原告资格，英雄名誉权的起诉方按现行法律或司法解释应是英雄后代、亲属等，但年代久远许多英雄烈士已无在世亲属、后代，谁来代表英雄烈士维权目前仍属法律空白。

第二个问题是英雄烈士为国家流血牺牲无私奉献，英雄烈士是国家认定的英雄烈士，英雄烈士属于人民和国家，英雄烈士被亵渎侮辱侵犯时由家人后代自己维权极不公平且难实施。国家袖手旁观于情于理说不过去，甚至令施害者有恃无恐，所以社会上有很强的呼声要求以国家的名义捍卫英雄名誉。而国家如果介入，如由行政机关行政执法或检查机关公诉，仅有民法名誉权保护条文和诉讼路径不够。

第三个问题是民法虽可保护英雄烈士名誉以道歉赔偿结案，但英雄烈士个人名誉保护的法律条文不能界定辱骂亵渎英雄的言论及行为违反宪法价值观及社会秩序的性质。这类事件侵犯宪法价值观，潜在或已实际损害社会利益、宪法价值观。只有行政法规、刑法这样的“公法”才能对此类言论及行为违反宪法价值观、侵犯社会秩序、危害公共利益做出判断。

英雄烈士名誉保护立法为今后国家公诉及社会公益诉讼明确了司法根据，同时为公民、社团、律师针对辱骂亵渎英雄烈士侵犯社会秩序行为提起社会公益诉讼开辟了法律空间。即使英雄烈士无后人，但英雄烈士作为国家财富，国家公诉和社会公益诉讼照样可以维护英雄烈士名誉。

我国现行法律法规已有关于国家公诉及社会公益诉讼的法律根据：其一，宪法赋予检察院法律监督权和公诉权;其二，《人民检察院组织法》赋予了国家检察机关公诉权力;其三，民事诉讼法赋予检察院支持起诉权;其四，《民事诉讼法》早就有社会公益诉讼机制。

民政部本来平时就主管英雄烈士事务，英雄烈士被侵权由民政部继续主管或叫顺带主管，由其指定律师起诉体制顺畅，从节约检察院司法资源、司法成本提高效率及可行性角度看由民政部门委托律师代理作为诉讼主体，或公民、社会组织提起社会公益诉讼最为合适、最具可操作性。

第六章、法律责任

第四十二条　行政机关公务员在烈士褒扬和抚恤优待工作中有下列情形之一的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)违反本法规定评定烈士或者审批抚恤优待的;

(二)未按照规定的标准、数额、对象审批或者发放烈士褒扬金或者抚恤金的;

(三)利用职务便利谋取私利的。

第四十三条　冒领烈士褒扬金、抚恤金，出具假证明或者伪造证件、印章骗取烈士褒扬金或者抚恤金的，由民政部门责令退回非法所得;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十四条　行政机关公务员、烈士纪念设施保护单位工作人员贪污、挪用烈士褒扬经费的，由上级人民政府民政部门责令退回、追回，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十五条　负有烈士遗属优待义务的单位不履行优待义务的，由县级人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的，处1万元以上，5万元以下的罚款;属于国有或者国有控股企业、财政拨款的事业单位的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

注释：罚款金额应提高，原《烈士褒扬条例》规定的罚款金额起点太低，仅2000元以上，但又不可处罚太重，毕竟是督促单位给予烈士遗属抚恤优待。金额太高加重单位负担不利于顺利给付烈士遗属应有待遇。

第四十六条　未经批准迁移烈士纪念设施，非法侵占烈士纪念设施保护范围内的土地、设施，破坏、污损烈士纪念设施，或者在烈士纪念设施保护范围内为烈士以外的其他人修建纪念设施、安放骨灰、埋葬遗体的，由烈士纪念设施保护单位的上级主管部门责令改正，恢复原状、原貌;造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条以损毁、涂划、玷污等方式侮辱烈士纪念设施，情节较轻尚不构成犯罪的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第四十八条烈士纪念设施保护单位的管理人员由于玩忽职守，造成烈士纪念设施、烈士斗争史料和遗物遭受较大损失的，由主管部门给予行政处分;造成重大损失构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十九条对以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士的个人或法人，视情况由国家公安、民政、网络管理部门责令限期改正，逾期不改正的，个人处5000元以上，2万元以下的罚款;法人处5万元以上，50万元以下的罚款。

注释：视不同情况和场合由相应部门处理。加大对法人侮辱、诽谤烈士的处罚力度，加多宝侮辱邱少云一案中没有罚款，引起社会公众不满，也不足以体现对违法企业的足够法律惩戒，不具有良好社会示范效应。如果纵容企业如此搞恶意营销，侮辱诽谤英雄取得广告效果再不痛不痒象征性道歉，产生及其恶劣社会效果，这种破窗社会示范不加规制，后果不堪设想。加重处罚可树立违法行为预警模式，昭告可能的违法个人或法人对自己行为的预警评估。对以侮辱烈士做商业营销的企业更应加大处罚力度。

第五十条公民或组织以亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等方式侮辱、诽谤烈士的，情节较轻尚不构成犯罪的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。

注释：治安处罚可包括行政拘留。这里所谈的禁止公开发表侮辱、诽谤烈士的言论，其违法认定标准比刑法侮辱罪的认定标准肯定要低一些，因为如达到刑法标准就直接使用侮辱诽谤罪了。侮辱、诽谤的表现形式一般包括：亵渎、辱骂、丑化、抹黑、诋毁、恶搞等。如2017年4月3日清明节期间微博上仍有人辱骂16年前南海撞机牺牲的空军烈士王海，且在全国缅怀王海等古今中华英烈的氛围中，虽是微博言论，其社会恶劣影响力不可小觑。

据澎湃新闻2017年4月4日报道，四川遂宁唐某在浏览遂宁市公安局发布的祭奠因公牺牲民警新浪微博时，发表不当言论公然侮辱英烈。4月4日遂宁市公安局，已对其做出行政处罚。嫌疑人唐某对自己的违法行为深感后悔，通过新浪微博发表道歉申明。此类侮辱公安英烈案例，包括2017年除夕夜沈阳出警牺牲警察曲玉权被侮辱后，其施害者被行政拘留全国已有多起。

如行为后果严重的触犯刑法，应给予刑法制裁。国外惯例侮辱诋毁烈士情节严重的即入刑制裁。如俄罗斯2013年2月23日，祖国保卫者日当天，阿斯特拉罕州5个年轻人在1943年阿斯特拉罕近郊战役纪念广场熄灭了长明火，当地法院依据《俄罗斯联邦刑法典》第244条2(2)条文宣判，该案件主犯1人处一年半剥夺自由刑，从犯2人拘禁13天。

2015年4月，俄罗斯新罗西斯克6名舞蹈学院女生在卫国战争纪念馆旁赤裸上身跳舞，当地检察机关以“行为不检”罪名追究其中5人的法律责任，3名女生被拘留，2名女生被处以1000卢布罚金，另有1名学生家长也被罚款。俄罗斯媒体认为，这是对英雄“不敬”的惩罚。

2015年6月弗拉基米尔州检察官通报对本州烈士陵园的检查结果，本州有包括穆尔曼斯克、科夫罗夫、戈罗霍韦茨和佩图什基在内的多个地区都存在烈士陵园管理不力的现象，军事墓地损坏严重，有2人因此受到纪律处分。

我国刑法中的一个月以上，六个月以下的拘役处罚处理这类违法行为比较合适。

第五十一条对违反本法第三十八条、第三十九的网络运营者经国家网络管理机关约谈、警告后仍故意传播侮辱、诽谤烈士违法信息的，处5万元以上，50万元以下的罚款。

注释：对网络运营者(网络的所有者、管理者和网络服务提供者)屡次重犯的应加重处罚。