彭水周：由治安管理处罚法修订草案热议条款产生的法律联想

 

一

 

目前，国家通过人大网公布的面向社会征求意见的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》引起人们热议，其中的第三十四条部分条款遭到不少人诟病，其内容如下：

 

有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款:

 

一、在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围活动的；

二、在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；

三、制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；

四、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的；

五、以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的；

六、侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。

 

反对者的理由很多，主要是害怕执法者将条款所规定的内容凭主观意愿扩大边界，滥用权力，致使在文化多元的社会里伤及无辜。

 

仔细想来，这样的担心并非多余。改开以来，独霸法坛、垄断法律话语权的“法律党”，任凭自己主观意愿和垄断的繁缛律条解释权，随心所欲、一张嘴舌吐莲花，任意越轨富于弹性的法律框框，而对一些指向明确的案件作出令人大跌眼镜、匪夷所思的判决还少么？然而，这里所提到的受到人们诟病的治安管理处罚法（修订草案）第三十四条，语焉通俗，语意清晰，指向虽然稍嫌笼统，但正能量饱蕴其中，窃以为并无什么大可指责的。况且多年来，伴随舶来的自由民主之风盛行，历史虚无主义大行其道，企图颠覆共产党政权的不法分子采取各种卑劣手段诋毁、污辱革命先烈达到了肆意妄为、令人发指的地步，甚至将矛头直接指向我党我军和新中国的缔造者、人民领袖毛泽东。远的不说，近来，就在毛主席逝世47周年纪念日来临之际，山东郯城发生的毛主席汉白玉雕像被盗事件就是实证。在当今法治社会里，国家太需要出台保护民族英雄和维护英烈崇高名誉的社会性治安管理处罚法了。对法律界“独立王国”，对受西方意识形态和市场利益支配、左右的“法律党”自由裁量，也须祭出社会主义法制利器，重拳整治。

 

以上是本文要谈的话题的一个引子，正因为这个触动社会大众的关涉依法治国的“引子”，触动了我蛰伏心底已久的关于法律、关于法治的“陈年旧识”，一个涉及由当初敏感，但随着时间流逝，现已差不多湮没的话题。

 

二

 

曾经几乎是全民参与论争的关于“联想”国资流失问题，不了了之。我们从中可以窥见解决可能牵涉到重大政治问题的“联想”问题的棘手的复杂性，它曾经奔涌的源头已成为方向性历史记忆，木已成舟，不管你愿意不愿意或是承认不承认，它都凝结为波澜壮阔的改革开放史不可分割的有机组成部分。这里不对过去历史作主观评述，只想谈谈与法律有关的并非闲话的“闲话”。

 

当年，主持制定中国《专利法》的担任中华全国专利代理人协会会长、执中国法律界之牛耳的柳谷书和儿子柳传志联手，用所谓“程序正义”的奸诈手段，窃取海外归来、矢志科技报国的倪光南院士科研成果——“联想汉卡”这一对联想发展作出重大贡献的专利技术。

 

倪光南当时何以难以维权呢？依其当时身份，维权应该是最具成效的。他当时不仅是全国人大代表，而且还是全国政协委员，在外人看来，他头顶着这二个金灿灿的冠冕，于常理上讲，保护自己的发明专利又是名正言顺，要搞定此事还不是手到擒来？然而就是这桩客观上看顺理成章的必胜官司，倪光南就是打不赢。

 

当时，乘改开政策春风，通过一番左手倒右手、右手倒左手的令人眼花缭乱的骚操作，窃取了联想公司控制权的柳传志，对倪光南这颗刺痛他的“眼中钉”实行解职报复。解职文件上讲得很清楚，说倪光南以人大代表、政协委员特殊身份，到处告状，给柳传志和联想公司造成了名誉损害，在社会上造成了极其恶劣影响，其行为表明其已背叛公司，出于维护联想公司和公司员工利益考虑，只好对其实行解职处理。

 

身为中科院院士的大科学家倪光南满腹怨懑，但上告却告不赢，他的不断上访最后都是石沉大海。如此问题就来了，为何以倪光南的“显赫身份”“闪亮头衔”，也只能眼看着自己发明专利被侵害，而维权乏力呢？

 

其实从当年相关媒体报道中，可以看出被云雾遮盖的真相轮廓。倪光南和柳传志执掌的联想公司之争（其实就是与柳传志之争），不是什么“技工贸”“贸工技”的科技路线之争，科技路线之争任凭你告到哪里，都不大好解决。最根本的，倪光南当初之所以抛弃国外优厚待遇毅然回国，是怀揣着满腔报国的赤子之情的。他和柳传志决裂，维护自己用心血凝铸的科研成果——“联想汉卡”，并非是为了个人私利，而是维护整个联想公司、包括公司全体员工的利益，他的初衷和上告柳传志的出发点是为了联想公司未来发展，为了公司在未来的全球科技竞争中拥有自己的核心技术而立于不败之地。从更高层面来讲，他是为了中国信息科技弄潮世界，在全球信息化浪潮中为国家打造科技硬核。假如他以个人私利为出发点，凭借自己的全国两会代表身份和中科院院士的头衔，以及身体力行、深耕科苑的拼搏精神和足以傲世的科研成果，稍稍俯身，和柳传志搅和到一口锅里去，只怕是柳传志求之不得呢，转眼荣华富贵顺风而来，坐拥金钱豪宅恐怕是无人能够置疑的。但这也就不是倪光南了，如果倪光南贪图个人利益，这一切他如果不回国，早就称心如愿了，或许比顺从柳传志，从柳传志那里得到的还要多得多。倪光南有爱国知识分子的大情怀和视金钱如粪土的清癯傲骨，有作为社会主义国家一名科技工作者的政治觉悟，他要告柳传志损公肥私的贪腐，他要保护社会主义国家资产。

 

倪光南的悲哀在于，面对当时汹涌澎湃的改革开放大潮，他的纯真思想仍停留在计划经济时代，脑子里单纯的政治意识仍流连于毛泽东时代的余晖中；他在思想上属于当时诸多“不识时务”的“时代落伍者”中的一员。当时，为了破除计划经济时代在人们头脑里形成的固有思想观念，推动改革开放，在国家层面推出了很多新政，其中还有带有“荷包”性质的不列入政策法规条文的具有强制意味的举措，如某些官员根据有关政策延伸出不成文的规矩：针对某某领域改革，为达到改革的预定成效，规定不允许群众上访，凡是上访者，公安、司法部门可视为故意“闹访”、破坏改革开放的不法分子绳之以法，——这就使有着特殊身份、地位的倪光南上访变得尴尬，无形中对其上访之路起到了拦截作用。

 

大家可能要说，既然上访不成，何不干脆走法律途径，俗话说“有理走遍天下”，光明正大的走司法程序打官司，用法律武器维权，保护国家、集体利益，何愁不胜券在握？

 

——这就扯到了本文要讲的主题了。

 

三

 

改开之初，与改革开放新兴的市场经济制度相匹配的法律体系尚不完善，而且试图与西方接轨的由国内专家制订的具有中国特色的法律，有些让人无语的条款决定了若将其应用于司法实践中，将会得出一个必然的结果，——当原告决定走法律程序，一脚踏进法院门槛时就输了。

 

我国刑事诉讼法有有利于被告人人权保障的“疑罪从无”原则，它是刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”所规定无罪推定原则的派生标准。“疑罪从无”在审判阶段要求，既不足以证明被告人有罪，又不能证明被告人无罪的，应推定其无罪。法律专家和主流舆论对此无不充满溢美之词：确立和坚持“疑罪从无”原则，彰显了现代刑事司法的文明与进步，能够有效减少和避免冤假错案的发生，在我国人权保障史上具有里程碑意义。

 

法律条文解释得已经很清楚了，从“疑罪从无”术语定义的法律边界来讲，较《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》中遭人訾议的第三十四条宽泛多了，从而决定了它在执行者手中充满弹性的自由裁量权，也决定了执法者主观枉法的可能性尺度，就是说，在案例执行中，只要原告拿不到被告百分之百的犯罪证据，罪犯的罪行就可以被法律“从无”了，这才是问题的可怕之处。

 

当今一些极右派法律人士，还有受他们舆论蛊惑的社会上很多不懂法律的人们，对“疑罪从无”律条拍手称快，说疑罪从无、无罪推定多好啊，不正彰显了法治时代人类社会的文明进步吗？然而，对于无论实行什么样的社会制度下复杂的法治加人治的人类社会来说，“疑罪从无”的法律真的像人们想象的这么好吗？事实正好相反，它对于由市场经济决定的丛林法则游戏中占尽风光的凶狠狡诈的“虎狼”来说，恰恰成了庇护他们罪恶、纵容他们作恶的保护伞和助推器。

 

其实，对于守法的普通百姓来说，一个基本事实是，被罪犯侵犯的概率远大于犯罪的概率，同时，被冤枉的概率远小于犯罪的概率。任何社会现象和社会问题，都必须讲“概率”。打个浅显的比方，党内同志常挂在嘴边的治国理政理念中的“民心所向”就是概率概念。对于法律制定者和法律事务从业者来说，内心都清楚“疑罪从无”律条对于罪犯来说是极为有利的，对于贪官来说更是如此。

 

大家知道，当今在神州大地遍地开花的“律师事务所”是改革开放的产物，同西方资本主义国家一样，它已经实实在在地成为今天法治社会维护公平正义的不可或缺的中国特色社会主义法制机体重要组成部分；同时，我们还知道，当今遍布全国城镇大街小巷、在组织上受司法行政机关和律师协会监督、管理的“律师事务所”，都是独立经营、经济独立核算的特殊专业服务机构，这种性质实际上就决定了它既在国家法制的管辖之内，同时又游离于国家行政管辖之外，从而在一定意义上与西方资本主义国家法律从业者性质雷同，——在国家大的法制框架界定下，追逐经济效益最大化，至于天道良知在其中占据多大比重，那恐怕也只有天知道。但无数过往大大小小的司法案例残酷地表明，当今，律师这个行当的“主业”是创收、是收钱，就是先收被告——犯罪嫌疑人塞给的钱，犯罪嫌疑人往往会为了开脱罪行而倾家荡产，而受害人——原告则往往是早已因深陷“申冤昭雪”情绪深渊而被骗得家财罄尽。这就是人们常说的律师“吃了原告吃被告”“两头通吃”。日常中，很多出身平民家庭的原告因付不起高昂的律师费，而选择隐忍不发，含冤忍辱，有的则直接“快意恩仇”，走上了以恶报恶的基于无辜的犯罪道路，酿成令人扼腕的悲剧。

 

最令人寒心的是，当原告为打官司掏光了全部积蓄后，面对要求举证的法律“拦路虎”时，却拿不出确凿的证据来。这时候，我们才能真正知道“疑罪从无”“无罪推定”的水究竟有多深。

 

众所周知，世界通行法则，“疑罪从无”应是法院审判时适用律条，而在我国，却要求公安机关和检察机关也要执行“疑罪从无”律条。我国是世界上绝无仅有的要求公安机关和检察机关也要执行“疑罪从无”律条的国家。从法理上讲，检察院行使检察权追诉罪犯，公安部门抓坏人，顺着线索追踪侦查嫌疑人违法犯罪活动，都应是发现疑点一查到底，怎能也一视同仁地“疑罪从无”？上面说过，任何一种社会制度下的法律都有法治和人治的双重性，“疑罪从无”作为中国特有的刑事诉讼法法条，只要是人来操作，从理智和情感上来讲，就不可能绝对不掺和人为的成分，当然还有政治的倾向，谁能享受这个待遇？不得而知。

 

站在法律面前人人平等的正义均等角度上论述，即使推行“疑罪从无”律条，法官的判案立场，必须站在惩治罪犯的立场上，绝对不允许站在犯罪嫌疑人立场上来对抗受害人，可以站在犯罪嫌疑人立场上对抗受害人的，只有其辩护律师（即辩护人），——这是人们的普遍共识。但若是某些团体、某些人出于某种目的，想给罪犯开脱罪行呢？那么，人们对司法的普遍性认知必将被他们暗中以法律的名义扭曲，徒剩一副法律光辉灿烂的面具。公检法以国家法律的名义，都站在了犯罪嫌疑人立场上，都在步调一致地执行“疑罪从无”，那最后的判案结果拿脚后跟去想，也能得出正确的答案。话说回来，如果芸芸受害者手中都握有犯罪嫌疑人极为充足的犯罪证据，他们有必要要公安人员去侦察破案吗？

 

再补充一个重点，中国司法不同于西方资本主义国家。西方资本主义国家判案既讲求实证，更讲求“心证”。“心证”是什么？通俗地讲，就是我们讲建立在传统道德观基础上的对善与恶作出的基本辨别、判断。而我国以法治精神为旗帜，一律讲求实证，并且这些实证之于案件，尤其是民事诉讼案，基本上是要求出具“书证”，复印件还不行，还必须是原件。如上文谈到的倪光南状告联想柳传志，他拿到的上有柳传志亲笔批复字迹的复印件，法庭上还不能作为“书证”，而原件作为柳传志一手遮天的联想公司的“绝密”，倪光南是绝对拿不到的。接下来，顺着冷峻的法律思维，倪光南告柳传志一案就存有疑点，“疑罪从无”的判决就在司法理性思维逻辑中水到渠成。

 

因此，在中国改开后形成的政治亟须冲破计划经济樊笼和经济体制大变革的庞杂、激荡环境里，尤其是世纪之交，面对改革开放新生事物，和出台的带有政治倾向的具有中国时代特色的法律，对于很多犯罪嫌疑人来说是有利的，要想找到他们硬梆梆的实证非常困难，这是一个大时代司法环境导致的结果。“疑罪从无”这一法条对于实际受害人来说，往往是明知道是被谁侵害的，但因证据不足而只能眼睁睁的含冤忍辱、无可奈何。这里面有法律和人为双重因素作祟。

 

一个基本准则，社会上受害人普遍是弱势，这是他们之所以受害的本源，罪犯普遍占据强势地位，怎样在弱者与豪强之间平衡法治天平？若是不能端平法治天平怎么办？会导致什么样的后果？这是一个值得不光是政治家、司法人员和广大法律界专业人士深深思考的问题，也是与社会主义法制建设息息相关的广大人民群众应深深思考的问题。

 

何谓法治、法制？“三点水”的“治”是治理的意思，显性意义即是“统治”，带有政治性、强制性，而带有“刀”旁的制度的“制”，不仅包含“法律制度”，而且还含有更宏观、更广阔的“法统”意义，具有顶层设计的制度性。如何“依法治国”，依法治国的根本意义是什么？这是一个关乎民心向背、国家兴衰的大的政治问题，尤其是对于当今推行中国特色社会主义市场经济制度的中国，这一问题显得尤为重大而迫切。

 

四

 

被称为“社会生活的百科全书”，被誉为“新时代人民权利的宣言书”——《中华人民共和国民法典》，于2021年1月1日起正式施行，它是一个巨大、浩繁的民心工程，在我国立法史上具有里程碑意义。作为法律体系基础和市场经济基本法，《民法典》及其附则，贯穿以人民为中心的法制思想，对公民的人身权、财产权、人格权等作出了明确详实规定，体现了国家机器对人民权利的充分保障。

 

《民法典》正式施行，堪称我国法制社会的巨大进步。然而，与之紧密关联的统一的《证据法》法典何时公布？没有与《民法典》相匹配的系统完整的《证据法》，很多法律条款应用于实际案例就失去了可靠有效支撑。

 

我国统一的《证据法》立法一直难产，难产背景是什么？百姓所认可的传统法律思维——应用于具体案例的证据流程，是过去对付“有罪推定”的证据流程，即是“我”对证据要求特别严格，只有在对方有罪推定情况下，“我”用证据规则去限制他，不能让他随便把一个人变成罪犯。这个百姓认可的证据规则，一旦变成了一个“无罪推定”概念下的证据规则，百姓是难以接受的。如遵循“无罪推定”规则，罪犯基本都可以逍遥法外。打个简单的比方：警察抓小偷，根据“无罪推定”规则，警察执法时只要没有录像证明其清白，基本上警察干的什么事都是邪恶的，这就叫“疑罪从无”。对于百姓来说，作为受侵害的原告，若是拿不到铁板钉钉的绝对实锤证据，仅凭一些疑点线索，希冀公检法帮助你，对不起，“疑罪从无”的律条便被祭出来了。贪官都“疑罪从无”了，更遑论多如牛毛的民间丛脞讼案。

 

为何中国公检法在侦查、检察、判决整个司法程序链条中都推行“疑罪从无”？还有法律体系中关键的《证据法》为何如此难产？其根由还要追溯到制定《中华人民共和国刑事诉讼法》时的改革开放初始萌芽的1979年，当时，全国正处于“拨乱反正”时期，上层新旧政治观念和人们传统经济计划意识和初萌的市场经济意识交锋激荡，在政治上摘帽平反、重新上位的一些领导干部、曾经批倒批臭的各领域，尤其是文化界、司法界专家权威，历经不堪回首的“十年动乱”，都存在“杯弓蛇影”“草木皆兵”的惶恐心理，都或多或少地患有“被迫害妄想症”。在这样一个处于左右摇晃的不稳定的政治环境里，翻身的法律党们害怕自己随时会再次遭到“无产阶级专政”，重新被投入计划经济时代政法纲网之中，于是在刑事诉讼法中写入了“疑罪从无”律条及其应用于现实案例时公检法全部遵循的配套规定，因此它深深地打着历史的烙印，而《证据法》的难产，也可视为其接踵的袅袅余音。

 

五

 

再说点并非题外话的“题外话”。大家知道，我国很多法律都是参照西方资本主义国家法典制订的，从共同拥有的社会制度层面的市场属性来说，西方较为健全的资本主义法律对于我国来说，具有一定的适用性，借鉴应用本也无可厚非。

 

西方判案的法律证据边际极为宽泛，他们讲求“心证”，即大家内心确信被告是有罪的，陪审团一举手就可以定罪了，这和我国现行法律规定判案有着本质区别。如在中国抓小偷，须抓贼抓赃，只要赃物找出来了，就坐实了小偷罪行，若是寻不出赃物，即使小偷在法庭上承认自己偷了他人东西，也不能判定他就是小偷。而西方心证则是，原告，亦或是与案情相关联者深信被告小偷有偷窃嫌疑，将疑点告诉陪审团，而陪审团相信你的怀疑是正确的，举手肯定，那么无论有无赃物，就可判定被告偷窃罪名成立。

 

西方资本主义制度和公民信仰与中国人不一样，他们崇尚人权、自由、民主，尽管这套东西内涵早已被资本主义制度扭曲得面目全非，但他们的崇尚是刻进骨子里的。他们信仰上帝，一手抚胸、一手按着《圣经》发誓。他们的宗教信仰是真诚的，也是刻入骨子里的。法庭陪审团人员是从社会上各行各业中选举出来的非法律界人士，入选的陪审团成员甚至可以不懂法律，他们遵从独具慧眼的仁慈的“上帝”指引，他们的判断是遵从内心基于资本主义社会道统的确信，这就类似于国人判断一个人的好坏和一起案例辨别原告、被告正义与邪恶的基本传统道德认知标尺。西方法庭陪审团具有至高无上的讼案最终裁决权。陪审团不容许任何人质疑，即所谓“陪审团永远正确”，若在法庭上质疑陪审团的“心证”，那么质疑者当即会被因藐视法庭直接抓起来。

 

颇具揶揄意味的是，在拥有五千年文明史的中国现今时代，判案中恰恰抛弃了传统道德认知、判断这把标尺，铁板一块的机械法律甚至不如西方资本主义国家泛着人性的温暖光辉。当然，西方的陪审团人员遴选选不出绝对的真理，虽然它有其合理、科学的一面。如300多年前，美国通过法庭“心证”审判，绞死了几万个所谓“作法害人”的无辜的女巫。还有，西方资本主义国家判案的“心证”，最容易主观上搞“双重标准”，尤其是在当今全球经济一体化市场大背景下，最容易以“双重标准”搞贸易保护。如美国判案实行的陪审团制度，陪审团的一帮具有美国政治、文化意识形态意识的美国人，在法庭上见到美国人和见到中国人，内心的本能确信就不一样，如此一来，他们的双重标准就实实在在地变成了他们的法律了。

 

说了这么多，还是回到本文开始提到的新近国家推出的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》引起社会热议这个话题上来，尽管面向社会征求意见时，激起不小波澜，支持的与反对的双方提出的观点似乎都有道理，但法律的根本意义在于社会道德良知丧失时，起强制性的补救、纠偏和震慑作用，从某种意义上来说，不过是政治万不得已时的辅助工具。维护社会和谐发展的根本原动力在于建立于共产主义理想之上的道德教化，用以人民为中心的好的政治制度营造“人人争当雷锋”，相互帮助、互相友爱的良好的社会环境，即古代贤哲倡导的垂拱而治的政治最高境界，对于现代社会来说，它的根系深植于国家政治制度。如果一个国家法律浩如烟海，而现实社会中违背人们基本道德良知的坑蒙拐骗、盗抢凶杀、贪污腐败等充满诡谲戾气的各种现象层出不穷，那么只能说明国家的政治制度出了问题。过往无数奇案、怪案及严重背离人们传统道德认知的判决结果不能不令我们深刻反思。而说到害怕由律条之本派生执法歧义，窃以为是“杞人忧天”。文中已经说了，无论任何国家、无论实行什么样的社会制度，任何法治都兼有人治因素，即便将法律条文具体得面面俱到，只要法律行使者存了私心，那么“办法总会比困难多”，亦如俗语所说“门上挂锁，只防君子不防盗贼”，一样的道理。

 

（作者系昆仑策特约评论员；来源：昆仑策网【原创】图片来源网络 侵删）