乔新生：从网络直播乱象到数据资本垄断，应考虑制定中国“数字法”！

 

网络直播这朵奇葩之所以在中国茁壮成长，得益于重大疫情，也得益于中国的网络环境。如果不加以治理，群魔乱舞，那么，中国网络经济和数字经济将会偏离正确的发展方向。

 

国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局联合发布《网络直播营销管理办法》（试行）。这是我国网络经济发展的一件大事，同时也是我国广告市场健康发展的历史性部门规章。

2020年重大疫情发生后，许多经济活动被迫转移到网上，网络直播作为一种奇特的广告现象异军突起。一些公众人物开展网络直播，获取丰厚的利益。一些地方官员为了促进地方产业发展，粉墨登场，搞网络直播。中国网络直播产业迅猛发展。

然而，网络直播迅猛发展过程中，许多问题显现出来。大量假冒伪劣产品，通过直播销往世界各地。网络直播色情淫秽现象日益严重。未成年人参与网络直播，严重影响身心健康。解决网络直播存在的问题，成为社会各界普遍共识。正是在这样的背景下，相关部门联合出台了部门规章，加强网络直播营销管理，维护国家安全和公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进网络直播营销健康发展。

相关部门出台的部门规章，详细划分网络直播法律关系主体，并且根据法律关系的性质，采取不同的监管方式。

首先，将网络直播主体分为“直播营销平台（在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等）”、“直播间运营者（在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织）”、“直播营销人员（在网络直播营销中直接向社会公众介绍营销的个人）”、“直播营销人员服务机构（是指为直播营销人员从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构）”等若干种类，分别规定权利义务。

其次，强化了直播间运营者和直播营销人员的责任和市场准入条件。直播营销者或者直播间运营者为自然人的，应当年满16周岁、16周岁以上的未成年人，申请成为直播营销人员或者直播间运营者，应当经监护人同意。

直播间运营者、直播营销人员的营销活动，不得违反《网络信息内容生态治理规定》，不得发布虚假或者引人误解的信息；不得营销假冒伪劣、侵犯知识产权或者不符合保障人身、财产安全要求的商品；不得虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据；知道或者应当知道他人存在违法违规或者高风险行为仍然推广；骚扰、诋毁、谩骂、恐吓他人，侵害他人合法权益；传销、诈骗、赌博、贩卖违反禁令商品和受到管制的物品、其他违反国家法律法规和有关规定的行为。

特别值得注意的是，部门规章第一次明确，“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”。这就意味着参与直播营销的人员法律责任更加明确。如果是广告行为，那么，依照我国《广告法》和《消费者权益保护法》以及《食品安全法》等法律的规定，直播营销人员可能要承担违法广告连带责任。换句话说，如果涉嫌发布虚假广告，直播营销人员可能要承担违法广告的刑事责任和民事责任。不能因为自己是“演员”或者是“直播营销人员”而被免除法律责任。这种把“直播营销人员”与“演员”区分开来的做法，有利于从根本上正本清源，让那些参与广告经营活动的网络直播人员承担法律上的责任。

我国《广告法》和《食品安全法》以及《消费者权益保护法》规定了广告参与者的法律责任，要求参与制作广告的行为人承担连带责任。但是在现实生活中，司法机关通常认定参与制作广告的“演员”必须在明知虚假广告仍然参与制作的情况下，承担法律责任，而“演员”会寻找各种理由证明，自己并不知道参与制作的广告是虚假广告或者出售的商品是假冒伪劣商品，因此，参与制作广告的“演员”往往逃脱法律责任。

此次颁布的部门规章，强调直播内容构成商业广告，应当履行广告发布者、广告经营者和广告代言人的责任和义务。这就意味着今后网络直播营销人员的活动被认为是商业广告行为，那么，网络直播营销人员必须承担广告责任，包括承担连带责任。这对于规范网络直播营销人员的行为，具有非常重要的现实意义。

第三，网络直播营销人员必须表明自己的身份。“直播营销人员不得在涉及国家安全、公共安全、影响他人及社会正常生产生活秩序的场所从事网络直播营销活动”。联想到一些网络直播营销人员在高速公路、繁忙的车间、劳动场所，肆无忌惮地从事直播活动，严重干扰正常的生产秩序，公然侵犯他人的隐私，这项规定具有非常特殊的现实意义。

现实生活中，网络直播营销可能是在户外，也可能是演播厅。如果直播间开展网络直播活动，那么，还应该加强对网络直播间的管理。部门规章对网络直播间作出了非常明确的规定，要求网络直播间的内容不得包含违法和不良信息，不得以暗示等方式误导用户。下列内容必须符合法律规定：账号、头像、简介；直播间标题、封面；直播间布景、道具、商品展示；直播营销人员着装、形象；其他引起用户关注的重点环节。

直播间运营者必须加强管理，不得以评论、弹幕、语音、视频等方式，欺骗误导用户。网络直播间应当对商品和服务供应商的身份、地址、联系方式、行政许可、信用情况等信息进行核验，并且留存相关记录备查。网络直播间和营销人员应当依法履行消费者权益保护责任和义务，不得故意拖延或者无正当理由拒绝消费者提出的合法合理要求。

相关部门制定的网络直播部门规章，具有非常明显的针对性。但必须指出的是，我国网络直播活动中存在的问题，根源在于网络经济的超常规发展。网络直播作为一种商业营销活动，从来不是孤立地存在，因此，对网络直播监管必须多管齐下，单纯依靠网络监管部门显然不可能解决问题。此次中央相关部门联手发布部门规章，就是要解决我国网络监管条块分割带来的问题，各部门形成合力，共同监管我国网络市场。

网络平台是网络经济的基础，或者说是网络经济时代的基础设施。如果基础设施存在问题，那么，网络经济发展必然会问题丛生。我国网络平台存在的问题主要集中在以下几个方面：

第一，“协议控制”资本运行格局，导致我国网络平台经济发展中，“先上车后买票”的现象非常明显。许多网络平台经营者突破现有的法律规定，以创新姿态挑战国家的法律，国家监管部门不得不事后“补票”，这就导致我国网络经济发展处于不确定状态。前一段时间暴露出来的我国平台企业参与网络金融活动，设立金融控股公司，放大中国金融风险的现象充分说明，如果在平台经济监管过程中，没有制定系统性的法律规范，那么，我国网络经济发展必然会出现严重问题。当务之急是要尽快针对我国网络经济发展中出现的问题制定基本法，绝对不允许“协议控制”外来资本在中国的网络市场兴风作浪，严重损害中国消费者的合法权益，破坏中国特色社会主义市场经济秩序。

第二，平台经营者资本垄断现象越来越严重。国家之所以针对我国平台经营者垄断行为实施一系列处罚措施，根本原因就在于，平台经营者垄断行为，与传统的垄断行为不同，平台经营者垄断行为既包括协议垄断、经营者集中，同时也包括数据垄断和实际控制人垄断。我国大型平台企业的幕后投资者，来自于少数平台经营者，这是非常危险的现象。一旦他们采用数据垄断方式控制市场，或者实际控制人通过关联交易，实现利益的相互输送，那么，中国网络经济发展将会面临极大的困难。

第三，网络经营业态层出不穷，但是，网络经营监管却政出多门，条块分割的现象非常严重。此次中央相关部门之所以联合发布部门规章，就是要从根本上解决我国网络监管中出现的问题，防止我国网络经济发展特别是网络平台经营出现严重损害消费者利益的现象。

从此次发布的部门规章来看，核心是要规范市场秩序，保护消费者合法权益。可是，从整体而言，要想解决我国平台企业经营中存在的问题，还必须加大力度，改变我国条块分割的管理体制，由国家市场监督主管部门牵头，适当合并我国网络信息监管机构，针对我国平台企业发展中出现的问题，制定网络基本法。

我国现有的《网络安全法》以及国务院颁布的行政法规，只是从维护国家安全和社会公共利益的角度出发，旨在解决我国网络经济发展中出现的问题。但是，更为隐秘的数据垄断并没有从根本上得到遏制。如果不能未雨绸缪，针对我国数字经济发展中出现的问题，制定完善的法律制度体系，那么，我国平台企业经营活动很可能会颠覆中国特色社会主义市场经济，资本决定一切的历史悲剧很可能会在中国重演。

中央相关部委颁布的部门规章，对于解决我国网络直播中存在的混乱现象具有非常重要的意义。但是，正如人们所看到的那样，无论是已经颁布实施的《广告法》，还是《消费者权益保护法》，都很难适应网络经济和数字经济发展的需要。因此，针对我国网络和数字经济时代出现的问题，制定系统性的法律，颁布中国的“数字法典”，对于解决我国数字经济发展中存在的问题具有战略性意义。

笔者建议，从现在开始，全国人大常委会就应考虑制定中国“数字法”，一方面整合现有法律制度体系，另一方面充分借鉴欧洲议会制定的数字经济法律规范，制定我国数字基本法，因为只有这样，才能确保中国特色社会主义市场经济健康发展。

从工业社会进入网络社会，中国实现了跨越式发展。从网络社会进入数字社会，中国与发达国家齐头并进。数字经济发展过程中，中国必须居安思危。一方面切实保护消费者的合法权益，但是另一方面，必须针对中国数字经济发展中存在的现实问题比如网络直播问题，制定具有可操作性的法律规范，因为只有这样，才能确保中国的数字经济可持续发展。

（作者系中南财经政法大学教授、昆仑策研究院高级研究员；来源：昆仑策网【作者授权】，转编自“乔新生”）

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