杨鸿台：抢占5G时代国际法律战高地的若干对策性思考

发展5G科技，既是中美之间你死我活的科技高地之争，又是剑拔弩张的法律之战，打好5G时代国际法律战，有助于确保我国5G发展处于世界领先地位。

一、 目前5G国际法律战态势严峻

目前以美国为首的不少西方国家对华为5G的法律态度正发生不利于我的变化。

（一）美国对华为5G的法律态度气势汹汹

为了打压以华为为首的中国5G科技发展，提升美国在5G基础设施和系统方面的领导地位，美国率先从法律角度打出组合拳对我发难。美国众议院投票通过的《促进美国在5G领域的国际领导地位法案（2019）》及《促进美国在无线领域的领导地位法案（2019）》，旨在加强美国在5G领域的国际领导地位,明确了美国及其盟国作为合作伙伴密切合作，促进第五代及下一代移动通信系统和基础设施的供应链和网络安全；在美国及其盟国、合作伙伴之间保持电信和网络空间安全的高标准是维护美国国家安全利益的要求；充分评估中国在与第五代及下一代移动电信系统和基础设施有关的国际标准制定机构中的存在及其活动，包括中国在此类机构中的参与范围和规模，以及中国在此类标准制定机构中的提议带来的安全风险；要求商务部负责通信和信息事务的助理部长应与国家标准与技术研究所密切协作，采取行动提高美国在制定5G网络和下一代无线通信网络标准的制定机构中的领导地位等。2020年3月25日,特朗普签署通过美国国会提交的旨在向最需要地区提供更快速、更安全的无线和宽带网络的新法律，禁止美国电信运营商利用美国政府补贴向华为和中兴通讯以及其他被视为国家安全威胁的公司购买网络设备。美国制裁华为的国内法还有《出口管制改革法》及《出口管理条例》等。

（二）西方主要国家对华为5G的法律态度咄咄逼人

2019年是各国进入5G发展的元年，世界主要国家纷纷调整安全政策或立法规制，抢夺网络空间规则制定权和网络空间控制权，分别对现行信息安全治理相关政策法规提出了改进计划并付诸实施，范围广泛、内容深入。如英国一反过去对华为一直持支持的态度，最近出现了180度的转变；加拿大三大运营商Rogers， Bell和Telus都选用爱立信和诺基亚的5G技术而放弃华为。澳大利亚早于2018年就禁止华为为其5G网络建设提供设备。新西兰最高情报机构和日本同在2018年就禁止华为为其5G网络建设提供设备。法国制定《5G网络安全法案》，设立经营审批制度、规定总理审查权力并规定违法惩罚措施。埃及通过《数据保护法》，规定禁止向外国转移或共享个人数据，违者将被处以罚款。印度内阁批准《个人数据保护法案》，规定敏感数据和重要数据都必须在印度进行存储和处理。2019年9月波兰与美国签署安全协议，明确表示不会采用华为5G网络设备。捷克是欧洲大陆内最大的反对华为者，不遗余力造谣华为会危险其国家安全；2019年3月中旬欧盟通过了《网络安全法案》，旨在确立欧盟网络安全局的永久地位，并设立了欧盟统一网络安全认证系统等。凡此种种，均属于我国在5G法律战中面临的不利因素，值得引起严重注意并逐个分化瓦解之。

（三）美国5G立法手段老辣实用

美国在5G领域的全面立法，在联邦和州的立法层面上的全面推进的做法如下：首先是重视顶层立法协同，参议院和众议院分别通过法案，要求确立国家目标，采取各种手段支持5G部署，由两院推进多个法案，推动建立5G发展的领导协调机构。其次是立法要求联邦资金为5G在各相关领域全面发展提供资金支持。三是通过法案要求加强频谱管理，促进宽带完整覆盖。四是放宽法律管制，出台推进小型基站建设法案。五是明确要求政府要遵循非歧视原则、市政当局要运用各种行政手段为5G发展开放绿灯。六是颁布简化行政审批流程法案，以有促进5G技术发展。七是各州立法降低5G行政许可财务成本，规定缩短5G建设的行政审批时限，以降低时间成本等。

美国的种种5G立法手段，逼得我们不能不认真应对和及早寻求破解之道！

二、抢占5G国际法律战高地的战略对策思考

从战略角度说，面对以美国为首的西方国向我国高科技领域提出的多方位立法挑战，打好打赢无法回避的5G国际法律战，需根据国家战略意图和5G发展的任务,以法律为武器,通过法律威慑、法律打击、法律反击、法律约束、法律制裁等方法手段,争取法理优势,赢得政治主动权和5G生存发展权，故需要采取如下若干战略对策：

（一）立法维护我国独立网络主权是头号战略任务

网络主权是一国国家主权在网络空间中的自然延伸和表现，它对内指的是国家独立自主地发展、监督、管理本国互联网事务；对外指的是防止本国互联网受到外部入侵和攻击。众所周知，互联网是美国发明的，大多数国家都使用的是美国的internet服务，第四代互联网全球根服务器共有13台，唯一的1个为主根服务器放置在美国，因此理论上美国可以通过主根服务器切断另一个国家的网络。事实上各国一面在享用着互联网带来的种种好处，一面又无可奈何地受着互联网霸主的种种制约，这些制约往往涉及到某国家安全受到威胁甚至是欺凌，从而处在被支配被“奴役”的状态！

为了摆脱这种制约，俄罗斯正在建立自己的独立互联网。毋庸置疑，我国同样必须大力建立独立于互联网体、属于自己的主权网络，其实数年前中国推出的"雪人计划"就是保障自己互联网安全的方案，该计划在全球招募25个根服务器运营志愿单位，共同对打造第六代互联网协议，其中一个主根服务器就在中国。该计划完成后，美国就无法再继续维持在全球互联网的霸权。目前我国正在大规模地投入建设独立组网的5G网络，其80%的应用是在物与物的通信，如工业互联网、车联网、远程医疗等。令人可喜的是我国的5G技术、GPS“北斗导航”、鸿蒙系统、超算“神威太湖之光”、手机芯片“麒麟980”、卫星“风云4号”、处理器“龙芯”等，尤其是最新一代AI芯片“昇腾910”，其性能和工艺已经远超谷歌及英伟达等世界科技巨头而独占鳌头！

立法维护独立网络主权是头号战略任务，我国应就自己的独立网络主权作出明确立法规定：中国的独立网络是国家主权在网络空间中的自然延伸，它拥有不容侵犯的如下主权：一是管辖权（指的是主权国家对本国网络加以管理的权力）；二是独立权（即本国的网络可以独立运行，无须受制于别国）；三是防卫权（指的是主权国家具有对外来网络攻击和威胁进行防卫的权力）：四是平等权（指的是各国的网络之间不分高低贵贱，可以平等地进行互联互通）。2017年6月1日起施行的《网络安全法》，应专门就维护独立网络主权作出补充性的明确规定。此外补充立法还必须考虑到我国的立法能否在他国有效？我国对延伸到国外的与5G相关的企业有多大的约束力（美国叫长臂管辖）？如果有关国内法与他国法相冲突，怎么解决？另外一旦产生争议，仲裁或诉讼地应如何选择？诸如此类的问题均应在补充立法中作出回应。

（二）构建保障性网络安全法律体系

为应对5G的新技术风险和政治安全挑战，保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全，促进经济社会信息化的健康发展，亟待加快构建保障性网络安全法律体系，不断完善网络安全保护方面的法律法规十分必要。在该体系中，《网络安全法》无疑是一部核心法律，鉴于当前我国网络安全立法存在的诸多问题，如现有有关法律法规层级低，欠缺上位法和体系化架构设计;政出多门，立法过于分散，部门立法、地方立法缺乏统筹，难以适应网络法治特点和规律;执法能力相对滞后;立法重管理轻治理，重义务轻权利，缺乏对我国参与互联网国际事务的有效支持;对亍网络信息安全事中处理规定付诸阙如、对相关主体的问责程序和问责条件等未作出明确的划定、对执行中的不同法律主体的权利和义务没有也缺乏明确规定，从而导致权利和义务出现不对等，没有起到法律的威慑作用等，暴露出我国网络安全立法进度仍显滞后等，严重提醒我们，我国的网络安全法律体系，从核心法律到子法均亟待有针对性的得到进一步健全和完善。

（三）5G时代相关政策与法律的配套与完善

1. 5G时代需要不断推出国家和地方的保护性政策

5G技术的发展与运用离不开国家和地方的政策性保护，且此类不同层级的政策性保护应成为常态化。

就国家层面而言，扶持和保护发展5G技术，单靠华为等民营企业单打独斗是难以为继的，须把5G的发展提高到我国整个经济和社会发展基石的战略高度来进行产业政策设计，为之提供适度的财税政策支持，尤其是对5G新技术、新应用和新终端创新研发的有力政策支持，如在风险控制和投资激励上，要在政策上为5G的创新提供足够的风险资本支持，对5G产业链的研发、科研人才提供有效激励支持，以全面持久地促进5G的可持续发展。最近国务院印发《关于促进国家高新技术产业开发区高质量发展的若干意见》即为坚持创新驱动、引领发展的原则，优化创新生态，集聚创新资源，提升自主创新能力，引领高质量发展，提出并落实六个方面任务举措，继续走具有中国特色的高新技术产业化道路、兼具国家政策和法规性质的综合性条例，它的出台定将有力地促进国家高新技术产业开发区高质量的发展。

就地方层面而言，以《电信法》的缺位为例，由于电信行业中的部分问题得不到法律层面的保障，倒逼全国多省市纷纷出台相关政策法规，并用于解决实际问题，规范市场秩序，其实这也是5G时代的我国国情使然，如2019年年内多个省市级城市相继颁布的《北京市5G产业白皮书（2019）》、《上海市人民政府关于加快推进本市5G网络建设和应用的实施意见》、《2019年广州市5G网络建设工作方案》、《济南市促进5G创新发展行动计划(2019—2021年)》、《贵州省推进5G通信网络建设实施方案》、苏州市《关于加快推进第五代移动通信网络建设发展的若干政策措施》、《成都市促进 5G 产业加快发展的若干政策措施实施细则》、《重庆市推动5G发展面临的问题及对策研究报告》、《宁波市5G应用和产业化实施方案》、《杭州市加快5G产业发展若干政策》等，有力推动了本地5G产业的发展。值得肯定的是深圳市政府为华为创造了经济、法律和营商环境目前华为的公司治理走向制度化、法治化，深圳为华为创造了经济环境、法律环境和营商环境，使深圳的地方科技创新成为值得效仿学习的促进5G技术发展的先行者、保护者和引领者。

2.《科技进步法》的若干再修订建议

作为我国科技领域的基本法，于2018年修订后的《科技进步法》涵盖了我国科技进步工作的各个方面，从方针政策到具体制度措施对于促进科技进步，发挥科技第一生产力的作用，促进科技成果向现实生产力转化，推动科技为经济建设和社会发展服务定将起到积极的推动作用。但从操作性角度而言，还需要从法律、法规、规章和政策等多个层次构建和完善本法的配套制度体系，以利于各有关企业在实践应用中增强自主创新能力和市场竞争能力。

（1）须立法强化科技成果转化激励措施

修订后的本法和2015年新修订的促进科技成果转化法对科技成果转化作了较为明确的规定，但在实践中仍存在一些障碍，诸如科技分类评价制度还不完善；企业的创新意识不强，吸纳、消化、创造、运用新技术和新成果的能力不强；产学研合作的利益共享和分配机制有待完善；中试和工程化环节薄弱，对自主创新和原始创新的支撑能力不足等。有鉴于此，应在本法配套实施体系中确定强化科技成果转化激励措施，包括实施更加积极的创新创业人才激励和吸引政策，推行科技成果处置收益和股权期权的激励制度，加强与促进科技成果转化法、专利法、著作权法等法律的衔接，进一步明确知识产权保护机制，破解发明创造和转化运用的现实困惑，以营造良好的成果转化实施氛围，促进科技成果转化和产业化，促进经济社会的发展等。

（2 ）须立法促进地方政府加大基础研究投入

目前我国基础研究在科技研发投入的比例长期在5％左右徘徊，明显低于15％—25％之间的世界可比指标水平，尤其是地方财政和企业对基础研究的投入占各自科技研发总投入比例过低，仅分别在3％左右和1％以下，远低于国际可比水平。有鉴于此，建议修改本法第十六条或将“基础研究”单独设置为一章，明确地方政府支持基础研究的责任，确定采取各种措施鼓励企业加大对基础研究的投入，确保地方政府加大对基础研究的投入。

（3）须立法作出科技伦理审查体系制度安排

目前我国没有专门的科技伦理散见于部门规章和规范性文件中，缺乏上位法依据，为规避实际存在的各种科技伦理风险，恪守伦理道德法律低线和促进新兴前沿技术发展，建议立法明确设立国家级科技伦理机构，对各层次科技伦理审查体系作出制度安排，以从法律层面推动我国科技伦理建设与推动科技进步之间的良性平衡。

3.加紧出台《电信法》促进完善中国电信法律制度

酝酿历时39年之久而能出台的《电信法》也许是我国最难产的法律之一，概因电信法立法中遇到许多新问题、难问题、大问题，需要夯实电信法各项制度的法理基础、产业基础和技术基础等深层次的原因，其中最核心的是电信管理部门不能用传统思维来管互联网，各相关管理部门要求在《电信法》中体现自己的管理诉求，从而与电信管理部门产生了巨大分歧等等，这些难题久拖不决，从而导致《电信法》的难产。

5G时代的《电信法》，亟需进一步明确中国基础电信运营商的法律地位。如推行2015年以来的提速降费，继续对相关运营商的服务定价权进行限制；5G商用背景下相关基础电信运营商之间共建共享及竞争等，都要求在法律层面澄清中国基础运营商的地位。此外，目前我国电信监管架构与行政手段推进电信业改革始终无法与反垄断法体形成有效对接；而《反垄断法》行政垄断制度设计的自身缺陷无法为此提供合法解决方案，同样需要通过立法手段，承认运营商在市场化原则下运行的合法权益和要求，正视其体现在资金、竞争及发展方向上的自主权，实现《电信法》与《反垄断法》的对接，在电信领域进一步深化依法行政，鼓励电信运营商实现最高层次的网络竞争，最大程度地利用技术演进趋势释放电信业活力，维护电信市场秩序，保护电信用户和电信经营者的合法权益，促进电信技术创新等，以推动我国电信事业的健康快速发展。又如随着电信领域融合性业务的日益增多，如何划分业务之间的边界成为一件非常困难的事情，比如“互联网+”、未来的5G垂直行业业务，是归电信主管部门管理，还是其他部门管理？凡此种种提醒我们，电信立法正面临着5G时代时不我待的重大立法挑战。

4.加紧出台《个人信息保护法》促进完善个人信息法律制度

随着5G的技术突破，智能家居、人工智能、虚拟现实(VR)设备、无人机和自动驾驶汽车等的发明应用，等将从根本上改变人们彼此之间的生存互动方式，并将带来更多深层次个人信息法律问题，如无人驾驶出租车辆一旦投入商用,如果出现交通事故如何认定责任,是发明技术企业还是出租汽车公司承担责任？可见尚在制订中的我国《个人信息保护法》涉及法律名称的确立、立法模式问题、立法的意义和重要性、立法现状以及立法依据、法律的适用范围、法律的适用例外及其规定方式、个人信息处理的基本原则、与政府信息公开条例的关系、对政府机关与其他个人信息处理者的不同规制方式及其效果、协调个人信息保护与促进信息自由流动的关系、个人信息保护法在特定行业的适用问题、关于敏感个人信息问题、法律的执行机构、行业自律机制、信息主体权利、跨境信息交流问题、刑事责任问题等。

新出台的《民法典》、《网络安全法》、《电子商务法》及《消费者权益保护法》四部法律虽然分别在其有关条款中作出了对个人信息数据保护的规定，但是需要及早出台一部全面的《个人信息保护法》，作为构建保障性网络安全法律体系的重要法律之一，才能彻底修正目前个人信息法律碎片化倾向，实现对个人信息安全的有效保护。

三、 抢占5G国际法律战高地的战术对策思考 

从战术角度说，法律战只能见招拆招、一仗一仗地稳扎稳打；为摆脱华为乃至我国高科技的法律困境，故需要采取如下若干战术对策：

（一）以快制慢赢得先手

由于美国独特的政治法律体制使然，5G领域立法在推进过程中面临着很多阻力，一是立法机构推进立法的力量不足。加之由于党派政治或利益集团的杯葛，一些5G领域的法案迟迟无法通过甚至被否决。二是美国法院可以利用司法审查权阻挠法案的执行。例如俄亥俄州通过的5G小型基站部署法案受到广泛反对，在70多个城市参与的诉讼中被裁定为违宪而无法执行。三是地方当局通过寻求保留监管权力而对抗立法。由于美国联邦和州之间的分权体制使得地方拥有相当大的自治权力，联邦5G法案的强制执行往往可能引发地方当局的对抗倾向，甚至废除某一5G法案。

对此我们要抓住美国立法的软肋，为取得立法先手，宜从以下几处发力：第一，要充分发挥我国集中力量办大事的制度优势，加快加强5G顶层设计，制定发展规划；积极提供制度、财力、技术上的全面支持；协调各方利益，提倡良性竞争，避免恶性竞争和无谓的内耗。第二，立法促进加快加强5G配套制度建设，提供良好的制度环境。放松各种管制，降低5G部署成本；简化各种行政审批程序，加快频谱管理立法和制度建设速度，为5G的快速有序部署创造条件。第三，突破性地修改制订海内外科技高端人才引进政策法律，凸显其特人特招、特事特办的强大召唤力和向心力。

（二） 以石击卵确保优势

目前美国自知本国5G技术不如华为，出于自救目的而被迫修改禁止美国企业与华为进行生意往来的禁令，允许与华为一起制定下一代 5G 网络标准，同时还允许华为与美国公司合作进行 AI 和自动驾驶等方面的研究，美国虽然暂时示弱，但其根本目的还是要遏制华为技术，削弱华为的5G话语权，不择手段地打击华为，严控中国5G的发展。美国商业部公然表示，“不会放弃全球创新领导者的地位”， 要 “鼓励美国业者全面采用和提倡美国技术成为国际标准，来保护美国国家安全和对外政策利益。”

目前5G之战暂时处在对我方有利的时刻，华为要真正扭转被动、摆脱险境，必须在技术上大力发展5G技术，厚植自身技术优势。任正非曾说以华为的5G技术领先优势，西方国家要建网最终还是要有求于华为的，据专家测算，欧美国家如果禁止华为参加本国5G网络建设，其建网成本将增加30%左右，这对于美国及其盟友来说是一个沉重的负担，因此我国国家层面要想方设法（包括运用立法手段）力挺华为，努力进一步扩大华为的成本优势。

（三）师夷制夷针锋相对

当年为了封锁制裁古巴等与美国做生意的敌对国家企业，美国1996年通过了《赫尔姆斯伯顿法》，此后该法侵犯了欧盟的利益，于是欧盟针锋相对地制定《阻断法案》实施反击，不承认美国单边法律对于其他国家企业的适用性，通过立法打破美国单边制裁的有效性，维护己方在海外的合法经营权益。目前我国可考虑制定类似《阻断法案》的法律，由此我们就可以理直气壮的说，中国公司遵循中国法律，你起诉我违美国法，我就起诉你违反中国法。不仅如此，损失惨重的中兴可以在中国起诉美方，要求巨额赔偿，华为也可以起诉汇丰要求赔偿，即使不一定能获得赔偿，但至少可起到有利于我的吓阻作用。

（四）借力打力为我所用

美国5G两大主力高通、苹果两大公司长期对峙不和，高通由于掌握了较为现进的5G芯片技术，已经提前确立了在5G优势地位；而苹果由于缺乏芯片技术，与华为在终端层面的竞争处在劣势，苹果与高通的马拉松式讼争始终未能达成协议，二者实际上是在内部进行5G领域的生死搏斗，华为此刻应当抓住良机，借力打力，主动与高通进行5G 合作，在自身技术占优的基础上，叠加与高通合作的协同优势，形成在5G时代对苹果的全面赶超，一旦华为占据绝对技术领先优势，则美国政府就可能削弱进一步打击华为的驱动力和自信心。丰田和大众都曾被美国政府立案打击过，但现在丰田和大众遥遥领先于通用和福特，美国政府由此而就失去了进一步追杀它们的兴趣。对于中国政府来说，应当在知识产权问题上支持高通打击苹果的知识产权海盗行为，与此同时进一步扩大市场自由度，保护苹果在中国市场的存在，策略地同时稳住美国两大巨头企业，使其明白，没有中国市场和中国企业的合作，5G这块肥肉它们无法分享。

（五）积极公关化险为夷

法律上积极应对并积极公关或是可行策略。1987年，美国为打击当时发展势头强劲的日本，提起东芝机床案，由于东芝公司重金公关，最终只被禁入美国市场数年、且无人承担刑事责任，此后东芝公司作为一个重要跨国企业一直活跃在国际市场上。2015年，美国环保署指控德国大众公司所售部分柴油车平时行驶时大量排污，该指控对大众公司几乎造成毁灭性打击，但大众公司断臂求生，通过支付292亿欧元天文数字的罚款和赔款，最终得以生存了下来，现在它仍是世界上最大的汽车企业之一。可见面对重大不利的法律环境，只要被诉企业了解对手（美国）的游戏规则，认真应诉、主动应对、积极公关，最后达成和解的可能性是存在的。目前华为公关同样需要大量对美国法律、政治游戏规则有深刻理解和研究的专业人士，顺势而为地主动迎合发难方，通过各种渠道积极理性地发声，柔中有刚地回应不合理攻击，甚至承担相应的责任，这些都有助于走出被动局面。

结  语

我们有理由深信，在5G时代采取主动的战略战术，始终占据国际法律战的高地，乘胜追击、扩大战果，定能在一枝独秀的我国5G技术的引领下，促使我国高科技发展园地的百花盛开！

（作者系华东政法大学教授；来源：昆仑策网【原创】）

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