赵小鲁律师：党和国家“保民生”政策对司法改革的机遇和挑战

赵小鲁律师：党和国家“保民生”政策对司法改革的机遇和挑战

2021-06-10

“六保”是党和国家的一项长期战略决策。“六保”，核心要素是“保民生”，保民生的基础是保就业。数据显示，我国民营企业吸纳社会就业人口的82%以上。所以，保就业，就要研究保民企，保民营企业家。由此，“保民生，保民企，保民营企业家”，“三保一体”，不可分割。如何落实党和国家“保民生”政策，为民营企业营造良好营商环境，提振民营企业家投资信心，是对我国司法改革的机遇和挑战。本人呼吁：为了“保民生”，对民营企业和民营企业家，应该重点保护。

一、来自律师工作第一线的问题导向与思考。

本文是根据习近平总书记关于支持民营经济发展的重要讲话精神，两高司法解释和指导意见，两高首长多次讲话精神，本人多年研究民营经济和为民营企业服务的深切感受，从律师工作第一线的问题导向，进行的长期思考。

本人曾担任北京市第十届政协委员和第十一届政协（特邀）委员，从2008年美国次贷危机对中国民营经济产生重要影响的时候，我就多次参与了市政协组织的民营经济调研，并对政协调研报告的起草提出了自己的建议。后来，我先后写了数份重视民营经济的政协提案。其中，《从抓大放小到两翼齐飞——关于重视民营企业战略地位的思考与建议》，得到北京市有关领导的重视。后经中央核心媒体编发《内参》，引起了国家重视。我呼吁和参与制定了《北京市促进中小企业发展条例》工作，对中小企业立法做出了贡献。我还多次参加北京市法院系统和检察院系统的司法体制改革讨论。我提出的一些建议，多被北京市检察院和北京市高院所重视和采纳。我撰写的政协提案《高度重视检察机关发挥行政和民事法律监督职能的思考与建议》，强调在依法治国和经济建设为中心的大形势下，对检察机关从传统的刑事法律监督，到行政和民事法律监督工作重心的转变，提出建议，同样得到北京市检察院的高度重视；并经中央核心媒体编发《内参》，引起国家重视。特别是，我多年提出，呼吁建立“国际经济循环圈和本土经济循环圈相互契合滚动发展”的“双经济循环圈结合发展”创新经济模式，得到中央核心领导的高度肯定和支持。

在本人多年担任中国社会科学院所属中国民营经济研究中心首席法律顾问工作中，对全国的民营经济有了更宏观的了解。我国国民经济的投资比例，民营经济占到了41%以上，外资投资占到20%左右，国营经济投资占到39%左右；民营经济已经成为整个国民经济投资的大头。民营经济对全国GDP直接贡献在62%以上；民营企业数量占到全国企业的97%以上；吸纳科研人才70%以上；吸纳全国就业人口82%以上。我国作为制造业世界第一大国，制造业投资，民营经济甚至高达80%到85%。所以，民营经济不能单纯就经济论经济，还要从民生角度、政治角度、社会稳定角度的全新视角，看待民营企业战略发展问题。这是对司法改革领域的机遇和挑战。民营企业是在中国特色社会主义市场经济中发展起来的一支重要力量，既有其积极贡献，也有其自身不足和需要解决的问题。但是，毋庸置疑，民营经济在整个国民经济中，占有非常重要的位置，是我国应对经济下行和国际大环境严峻形势的重要力量。

本人作为第一线工作的资深律师，切身感觉，我国民营经济整体发展健康有序，但仍然存在民营经济某些营商环境和法治环境不够理想的情况，影响了民营企业家投资的信心。在当前，国家应对经济下行的严峻局面时，特别是后疫情时期，美国全方位打压中国的情况下，建立中国本土经济循环圈的迫切需要，就是如何以民营经济的问题导向推动司法改革，恢复民营企业家投资信心，保障民营企业正常经营秩序，发挥民营企业在保障民生和应对经济下行严峻局面的积极作用。如何在法律和司法审判中落实党和国家的“保民生”政策，成为我国司法改革面临的机遇和挑战。本文紧扣“保民生、保民企、保民营企业家”“三保一体”这一主题，提出自己的思考与建议。

二、各级审判机关主要负责人，应该不断提高政治站位，增强大局意识。

本人在承办民企案件第一线，切身感受，一个案件能否正确判决，涉及到非常复杂的因素。但大体可以分为两类。第一类因素，业务素质的因素。将国家保护民营经济的政策精神，两高司法解释和指导意见，真正精准传导到每一个案件，对每一个承办法官的业务素质和理论水平，均是严峻考验，需要部门首长的关注和指导。一些疑难案件，都是在部门首长的关注指导下，得以正确处理。第二类因素，案外因素的影响。一个案件，在明显证据不足，法理不清，政策导向不明的情况下，依然可以历经公安机关的侦查阶段，检察机关的检察阶段，一直到审判机关的审判阶段，做出与“三保一体”相背离的判决，中间掺杂了太多的案外因素，日加积累，形成巨大的负面因素阻力，不是承办法官个人能够抵御消解的，因此，必然是对一级审判机关首长的政治素养，大局意识和担当精神的考验。一把手是关键。

最高法院的司法解释和指导意见精神，能否精准传导到各个案件，各级审判机关的主要负责人责任重大，要充分认识到民营企业在国民经济中的重要位置。特别是对民营企业犯有非暴力经济犯罪，民营企业家如何承担法律责任这一重大问题，直接涉及到一个企业的生死存亡，涉及到上、下游供应链的正常运行，涉及到大量员工的就业问题。因此，要从国家应对经济下行和后疫情时代的严峻局面，有利于提振、恢复民营企业家的投资信心，促进民营经济发展这一政治大局，来衡量审判机关的审判指导思想和判决结果。

三、为保护民营经济所做的司法解释修改工作，必须从民营经济发展所遇到的具体问题出发。

民营企业受到损害的案件中，突出显示了几个特点。第一，民营企业家响应当地政府号召，投资建厂。第二，民营企业家在建厂初期，克服经营亏损，创业艰难的困难，逐步取得成功。第三，民营企业赚钱之后，又陷入当地复杂的政商关系和不正当竞争之中。第四，民营企业家被长期羁押或判刑，企业破产，员工失业，上下游生产链条断裂，区域经济受到严重损失。第五，凡民营企业家被长期羁押案件的背后，几乎都有当地复杂政商关系的不正当影响。

以当前如何处理虚开增值税发票罪和直接责任人法律责任的典型案例为例。我作为在诉讼第一线的资深律师，有一个深刻体会。企业经营，无论国营和民营企业，涉及到非暴力经济犯罪问题，如果是国营企业，羁押、逮捕主要负责人，对国有企业的整体生产经营，不会造成太大影响。但对民营企业则完全不同。民营企业家既是民营企业的投资人，也基本是企业的实际控制人和生产经营的核心管理人员。对涉嫌非暴力经济犯罪的民营企业家，过度使用羁押、逮捕措施，直接后果就是，民营企业家长期被羁押，企业最终被拖黄、破产。企业中的大量员工，面临失业。一个企业的上、下游供应链，也因此断裂；导致更多的企业，生产经营受到严重影响。所以，如何处理一个民营企业家的问题，绝不是他个人的问题，而是整个民营经济能否保持正常的生产经营秩序，维持上、下游供应链正常运行的大问题。考虑到民营企业，是吸纳社会就业人员的主要劳动力蓄水池。一个民营企业的存亡，不仅涉及企业上下游供应链的正常运行，更涉及到社会稳定和保障民生问题。所以在当前，处理虚开增值税发票罪这一类非暴力经济犯罪案件中，两高文件都不断释放出越来越宽松的司法解释精神。最高法院部分法官提出的重要意见，将虚开增值税发票罪，因抵扣造成的损失，只要企业在生效判决之前予以填补，就不再计入经济犯罪的数额之中。这已经是非常强烈的“宽松处理”的刑事政策信息。

但是在司法实践中，党和国家的政策、两高司法解释和指导意见，如何精准传导，落实到每一个具体案件，仍然具有很大距离。在我们处理的一些案件中，对民营企业家长期羁押，过度使用逮捕措施，以及在定罪量刑方面，依然采取过于粗糙和过于严厉的措施。致使一个企业受到不当处罚，其负面影响，迅速蔓延到周边企业；甚至对当地民营经济产生严重的负面影响，依然时有所见，不容忽视。

四、对“三保一体”案件的相关司法解释，作出精准修改。

我们讲公平正义，讲依法治国，首先要摆正政策和法律的关系。坚持在党的政策指导下，领会立法精神、法律原则，指导法律适用。公平正义在不同的社会发展阶段，在中华民族伟大复兴的不同时期，有不同的表现形式。理解公平正义一定要坚持“政治效果、社会效果、法律效果”三个统一，小道理要服从大道理。比如说，为什么对国营企业负责人经济犯罪，我们就没有专门提出“能不捕就不捕、能不诉就不诉、能判缓刑的就提缓刑建议”？这是因为，国营企业主要负责人被逮捕、羁押，不会影响企业的正常经营。但民营企业家被逮捕、羁押，会直接影响到民营企业的正常经营，甚至生死存亡，进而关系到员工就业，上、下游经济生产链断裂，直接关系的是社会稳定和保障民生。在我们承办多个民营企业和民营企业家被追究法律责任的案例中，实际上多有对民营企业家处置不够公正，完全不考虑民营企业正常经营秩序，不考虑民营企业一旦破产、倒闭，所严重影响到社会稳定和民生问题。多有涉及到当地不正常政商关系，以及不正当市场竞争等等复杂问题。
我国法律的制定，要经过制定政策阶段，案例指导阶段，司法解释阶段，最终落实到制定法律阶段。作为成文法国家，法律制定既有稳定性和规范性，又有滞后性。最高法院的指导性案例和司法解释，就成为政策传导落地的重要环节。

由此，我们需要结合具体案例，对民营经济企业家在“三保一体”类型案件中的一系列具体问题，进行研究，并对司法解释作出重大修改完善，使之发挥保护促进民营经济发展的重要作用。

五、在当前阶段，对民营企业实行“重点保护”司法政策。

民营企业家作为实际控制人，同时是主要投资人。民营企业家个人和民营企业的建立发展，有着密不可分的联系。民营企业和民营企业家个人的关系，具有主体混同、人格混同、财产混同、行为混同等一系列不可分割的特点。
我们在立法中，过去的倾向是，对企业非暴力经济犯罪轻罚，对企业法定代表人和企业实际控制人重判。理论基础是，企业法人实际不具有刑事独立人格，所以，法律责任要落实在企业实际控制人身上。结果是，企业犯有非暴力经济犯罪时，对企业实际控制人过度羁押，忽略法律责任构成要件的精准分析，随意宽泛使用刑事推定，过度适用优势证据、盖然性认定，结果造成对企业实际控制人粗线条判决，并且重判。这一结果，就使企业投资人不敢投资，不安心经营，对企业经营没有长期打算，严重影响了民营经济的发展。

本人长期研究民营经济问题，并始终在诉讼第一线，接触了大量民营企业家被长期羁押和被重判的案例，在两方面引起反复思考。第一方面，我们的立法，在涉及企业犯有非暴力经济犯罪时，对企业轻罚，对企业实际控制人重判，是否符合立法发展的大趋势？企业实际负责人，是否必然要对企业犯有非暴力经济犯罪承担刑事责任？我们的“无罪推定”和“疑罪从无”等司法原则，为什么在对企业家判刑方面极难落实？刑法理论中的刑事推定原则，优势证据原则，盖然性认定原则，是否过于张扬“自由心证”而取代了“无罪推定”原则，取代了对犯罪责任构成的精准分析，为粗线条判决开了方便之门。本人作为一名资深律师，执业数十年，承办案件数千件，无一例工作失误，但对于法院某些明显不公正判决，依然感觉人微言轻，有心无力。第二方面，我们讲法律面前人人平等，讲不能以罚代刑，但是，我们是否注意到民营企业在保护民生，保障就业，甚至社会稳定方面的重要作用？是否注意到，一个民营企业家被长期羁押和判刑，会直接导致民营企业被拖黄，破产，大量工人失业，上下游生产链条断裂等严重后果？

本人建议，为保证法律为民营经济服务，在立法上的发展趋势，应该“对民营企业实行重点保护政策”。重点保护，不是法外施恩，而是针对民营企业自身的特点，制定有针对性的刑事政策，使法律更好为民营经济发展服务。必须说明，重点保护和法律面前人人平等是完全一致的。法律面前人人平等，是说任何人不能享有超越法律规定之上的特权。对民营企业重点保护，是指要在立法上制定符合民营企业发展的相关法律。二者绝不相悖。对民营企业的重点保护是对国企民企平等保护的具体表现。没有政策就没有法律，没有特殊性就没有政策。特别说明，重点保护，目前仅指“非暴力经济犯罪领域”，不能扩大延伸。

六、对民营企业“特殊保护”：重罚轻判。

本人建议：对民营企业实行重点保护政策，是指为保护民营经济发展，对民营企业和民营企业家具体问题的精准保护，而不是无限制扩大重点保护范围。当前，首先是对犯有非暴力经济犯罪的民营企业，采取“重罚、轻判”原则。所谓重罚，就是对企业非暴力经济犯罪给国家造成经济损失，一定要全部填补；并接受相应惩罚；包括滞纳金和罚金。使这一类经济犯罪无利可图，得不偿失，失去在经济上犯罪，获取不当利益的内在动力。所谓轻判，就是对经济犯罪企业的实际控制人，采取刑事责任轻判原则。当企业填补了全部经济损失之后，对企业实际负责人作为直接法律责任的承担者，应当采取轻判的原则；对企业实际控制人尽早变更强制措施，脱离羁押状态；并且获得较轻，甚至最轻刑罚；能够回到生产岗位，指挥企业生产。

例如，本人注意到，刑法修正案（七），对非暴力经济犯罪的偷税罪做了重大修改。不仅罪名改成逃税罪，而且只要行为人交纳了所逃税款和滞纳金，以及税务机关作出处罚决定的罚金，则可以不再作为刑事案件立案处理。这个规定在社会各界反响不一，但确实是当前刑事政策改革的一个方向性问题。而同样是非暴力经济犯罪的虚开增值税发票罪，处罚明显比逃税罪要严重几十倍以上。情节严重，10年以上的基准起刑点，是抵扣数额250万。逃税可以高达几亿甚至以上，只要交纳税款和罚金，即可不受刑事处罚。而虚开增值税发票罪，即使企业填补了国家损失，企业的直接责任人仍然要接受严重的刑事处罚。两相比较，显然立法上确有严重失衡之处。我们讲公平正义，其中很重要的一点，就是要兼顾政治效果、法律效果、社会效果相统一。对企业为犯罪主体，企业家为直接责任人的非暴力经济犯罪，应该慎用羁押逮捕措施，在政策法律允许的范围内，能够从宽的，尽量从宽，对于非暴力经济犯罪的民营企业家处罚，企业经济处罚从重、个人刑事处罚从轻，应该是我们刑事政策改革的一个方向和趋势。我们注意到，早在2004年最高法院专业研讨会中，就有部分法官提出，只要在生效判决以前，企业填补了国家损失，即不再计入犯罪数额考量。这一观点，越来越凸显其现实意义。本人注意到，最高法院最近出台的新的司法解释，对于长期拖欠债务的企业，登上黑名单；但不再对企业实际控制人同时登上黑名单；从而使企业控制人，可以比较正常的履行企业经营的各项权利。这显然不仅是具体司法解释的重大突破，也是在法理和法治理念上的重大突破。

七、对民营企业“重点保护”：企业实际控制人是否对企业非暴力经济犯罪承担直接责任，要严格犯罪构成要件证据，不能“有罪推定”。

我们遇到的一个重要问题是，公安机关、检察机关、审判机关有一个传统思维定势，只要是企业实际控制人，就必然推定为对企业非暴力经济犯罪负有直接责任。因此，应当予以定罪。然而，企业实际负责人和企业非暴力经济犯罪之间，是否有必然的直接因果关系？需要经过精准的犯罪构成要件的分析。在审判实践中，这一重要环节，则被完全省略。我们遇到的实际案例中，确实有企业实际控制人对于企业虚开、抵扣犯罪，并不知情的情况。律师也据此作无罪辩护。

涉及证据并不充分的非暴力经济犯罪案件，如何适用刑事推定？如何适用优势证据？如何适用盖然性认定？其实都应该采取严格限定主义。审判机关不应有较大自由裁量权。证据确实不充分的，就应该“疑罪从无”。我们很多案件，就是因为没有树立对民营企业予以保护的指导思想，而导致审判机关处理这一类问题时，不当使用刑事推定，不当使用优势证据；不当使用盖然性认定；使对民营企业家的刑事责任认定，没有犯罪构成要件的精准分析，而推定定罪。依靠刑事推定定罪，是对“自由心证”的无限放大和对“疑罪从无”在司法实践中的直接否定。

例如，凡是企业控股投资人，即推定为企业实际控制人，推定为企业直接责任人，从控股人，到控制人，到责任人，三个环节，完全靠司法传统思维定式，推定认定，显然违法了刑事责任犯罪构成要件分析的基本要求。我们在承办一些类似案件中认为，经过犯罪构成要件的精准分析，企业控股人不一定是企业控制人，企业控制人也不一定是企业犯罪的直接责任人。随着企业现代经营模式日趋复杂化，企业实际控制人的概念，也需要根据不同的企业经营模式，在法律上限定其内涵。在企业所有权和经营权分离的情况下，作为投资人的企业实际控制人，和企业管理人之间，呈现分工负责的复杂情况。企业实际负责人，对企业重要经营问题，按照分工负责制度，并不一定都很清楚。所以，只要是企业实际控制人，就推定为对企业犯有非暴力经济犯罪承担刑事责任，显然违背对民营企业家合法权益保护的司法政策。

本人建议：企业犯有非暴力经济犯罪，企业实际控制人是否是直接责任人，应当经过犯罪构成要件的精准分析。不能扩大适用刑事推定原则，优势证据原则，盖然性认定原则；应该积极适用“疑罪从无”原则。必须强调，我们司法实践中的刑事推定原则，优势证据原则，盖然性认定原则，既有积极一面，也有消极一面。在司法实践中，能否正确适用刑事推定原则，优势证据原则，盖然性认定原则，带有很强的“自由心证”因素，因此，也是对司法审判业务水平的挑战。当司法审判水平还亟待提高的时候，过度强调刑事推定原则，优势证据原则，盖然性认定原则，就是对无罪推定原则的背离，也不利于对民营企业家合法权益的保护。

八、审判机关对于符合条件的被告人，应尽快变更强制措施，取保候审。

在司法实践中，我们经常遇到的问题是，律师在诉讼各个阶段提出，甚至反复提出，对在押犯罪嫌疑人、被告人，当主要证据均已到位，并且被固定的情况之下，应当尽快变更强制措施。对在押企业家采取取保候审等措施，使其一方面能够继续接受司法机关的审判；另一方面，能够回到企业生产岗位；对企业经营中遇到的各种问题，包括经营秩序问题、员工队伍稳定问题、高级管理阶层的问题、资金融资问题、上下游企业的衔接问题，能够即时亲自拍板加以解决，保证企业的正常经营。对于严重存在证据不足的案件，应当坚决以“疑罪从无”的原则作出处理。包括公安机关撤销案件，检察机关作出不起诉决定，审判机关以“疑罪从无”宣告无罪。但在司法实践中，几乎很少如此处理的先例。特别是，往往对民营企业家长期羁押，被告人虽有问题，但证据仍然明显不足的案件，很多审判机关宁可草率判决，矛盾上交给二审法院，也很难做出“疑罪从无”的判决。究其原因，是顾虑被告人羁押日久，如果“疑罪从无”，不易善后。本人建议：审判机关可以考虑以证据不足，退回检察机关补充侦查，如果证据确实不足，则检察机关可以做出“不起诉”决定。这样可以使民营企业家尽快解脱，也许是一个破解困境的办法。

公安机关、检察机关、审判机关，所遇到的问题，往往并不真正对证据是否确凿、是否充分缺乏认识；而是受到各种案外因素的影响，致使很多证据确实不充分的案子，依然经过侦查阶段、检察阶段、审判阶段，最后仍然判决民营企业家有罪；或者在审判阶段，以判处缓刑结案。而在漫长的羁押过程中，民营企业已经被拖黄、拖垮；管理人员大量流失；工人大量失业，企业上下游生产链断裂。每一个案件，对企业家的过度羁押，或者判刑不当，都要付出巨大的社会成本，民生成本，经济成本和政治成本。

本人建议，我们要保护民营经济正常发展，首先需要研究解决，凡企业犯有非暴力经济犯罪，对企业实际控制人的民营企业家如何处理？这是关系到能否保护民营经济健康发展的大问题。

九、我们需要一大批指导性案例，以指导具体审判实践。

本人早年在英国留学，专门研究了英国的判例法制度。我发现，英国判例法，并非所有判例皆可成为法律，还有一部分判例，不具有法律效力，但经过一定程序筛选，作为指导性判例，为法官审判提供参考。由此，我认为，中国作为成文法国家，也可以取他山之石，制定相应的指导性案例，指导法官的审判工作。这样，司法解释和指导性案例，就成为政策转化成法律过程中的中间环节，将政策法律精准传导到具体案件审判工作，并弥补成文法相对滞后的不足。我回国后，专门撰文向最高法院汇报了自己的这一建议。这些年，最高法院的指导性案例，成为审判工作中，对司法解释的重要补充。我本人在律师业务第一线，也经常听到一线法官对最高法院的指导性判例给予高度重视。因此我认为，要保护民营经济发展，我们需要一大批指导性案例，作为精准传导国家政策和法律的重要环节。

我国一部法律的制定，要经过制定政策阶段，案例指导阶段，司法解释阶段，最终上升到制定法律阶段。在这四部曲中，政策和司法解释，需要精准传导落到实处，要有案例指导环节。所以司法实践中的很多问题，亟待最高法院解剖具体案例，上升为理性认识，形成指导案例。通过指导案例，将国家政策、两高司法解释和指导意见，精准传导，落到实地；指导每一个具体案件，最终条件成熟，制定为法律。

本人建议：最高法院指导案例的形成机制，有待于进行改革。最高法院应该对第一线工作中产生重大争议的案件，形成提级上报研讨制度，紧扣问题导向，指导机制端口下沉，特别是听取来自第一线律师的意见，使指导案例的形成和第一线问题的解决，无缝衔接。最高法院制定制度，主动调查复杂疑难案件，法理上存在重大争议的案件，律师和审判机关有重大意见分歧的案件，加以研究和具体指导，并形成指导性案例。

十、建立疑难案件直接上报上级法院研究的硬性报告制度。

我在想，为什么国家政策保护民营企业家合法权益，保护民营经济生产秩序的政策如此明确，很多案件就是落实不了？我体会，一线审判人员，基本都具备很高的业务素质，但是囿于中国国情的具体情况，法官难以解网破局。很多对民营企业家和民营经济发展不利的判决，都是在地方错综复杂的政商关系影响下做出的。下级法院在地方种种复杂关系中要解网破局，单靠下级法院自身力量远远不够。需要最高法院在制度上帮助下级法院解网破局。

本人建议，建立疑难案件直接报告制度，由上级法院直接拿出指导意见。并将直接报告制度，规定为硬性制度执行，用制度制约地方对审判工作的干扰，用制度给下级法院依法审判撑腰打气。

十一、最高法院和各级法院均应建立律师反映意见的绿色通道，为我国司法制度最终引进律师监督机制创造条件。

我们在业务第一线所遇到的很多问题，感到最为困惑的是缺乏和公安机关、检察机关，审判机关顺畅沟通的渠道。我们呼吁建立法律共同体，是为了实现司法公平正义。但是，只有公检法三家，都是司法公权力机关，没有律师代表的私权利，没有制衡机制，就没有真正的法律共同体。实践已经证明，仅仅依靠公检法三家实现制衡监督，是远远不够的。特别要引进律师对司法公权力的制约监督机制。至少在法院审理涉及民营经济发展的案件过程中，会有很多新问题，多听取律师意见，对于提高审判机关的办案质量，有百利而无一弊。

本人建议：最高法院能够建立一条从上到下听取律师反映意见的绿色通道。使律师对某一具体案件提供的意见和建议，能够快速、直接反映到最高法院首长。这也是为我国司法制度最终引进律师监督机制创造条件。

（作者系北京市赵晓鲁律师事务所主任律师、昆仑策研究院首席法律顾问；来源：昆仑策网【原创】修订稿，作者授权发布）

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